近年来，赌博犯罪案件借助“互联网东风”呈现出逐年增多的态势。根据最高人民检察院发布的数据，以2021年上半年为例，全国检察机关起诉赌博类犯罪中，超八成为开设赌场罪。如今，不仅有挂着“棋牌室”招牌，隐藏在小巷里弄的线下小赌场，各类线上赌博网站同样屡禁不止，且牵涉人员数量多、范围广、层级复杂，在实务中产生了许多事实认定和法律适用方面的问题。尤其在赌资数额的认定上，证据缺乏、既有证据证明力低的问题较为突出，容易使审判人员陷入降低证明标准和无法确认事实的两难境地。
之所以会出现这样的问题，究其原因，一是互联网的出现消弭了犯罪地域性，众多网站服务器设立在境外，后台数据难以调取，不稳定性增强，与投注记录、赌资金额相关的数据极容易被销毁或篡改。且代理人员层级多，资金多次流转，流向难以查清。二是线下传统赌博应对公安的警惕性变高，相关证据不容易被查获和固定。这导致相当一部分数量的开设赌场刑事案件面临着赌资认定证据严重不足的难题。
笔者在检索案例后发现，部分法院在直接证据缺失的情况下，采取推定的方法认定赌资，论证逻辑有待商榷。因此，本文决定选取其中的典型案例，结合推定规则的具体要求，对实务中常见的几类推定赌资的做法作详细探讨，以期为法律实务界办理该类案件的同仁提供参考。
# 01“推定”规则的内容
“推定”是司法实务中经常被用到的一项证据规则。在《刑事审判参考》第265号案例——严静收购赃物案中，法院对这一规则作出的定义是“所谓推定，是指依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实（基础事实），而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实（推定事实）的存在。”
在刑事诉讼中，推定规则是司法证明的辅助性手段。所谓的“辅助性手段”主要体现在两个方面，第一是推定规则的适用必须是在没有直接证据证明的情况下，成为“替代司法证明的方法”；第二是推定规则本质上降低了控方的证明责任，天生存在侵蚀被告人权益的风险，因此必须严格遵循适用条件，不应为了刑事审判的需要，突破规则的要求或过度滥用推定规则。
在上海市高级人民法院原法官沈志先主编的《刑事证据规则研究》一书中，刑事推定被确认应当具备以下三个特点：
一是基础事实须真实。即据以推定的基础事实必须是被确实、充分的证据直接证明的事实，不应当有难以排除的疑点，否则极有可能导致推定结果虚假，这决定了推定事实无法成为另一个推定的基础事实。
二是推定依据须可靠。这种推定依据不仅代表基础事实与推定事实之间可能存在的“偶然联系”，而应当是“人们经反复实践认识到的现象之间有根据的、合逻辑的常态联系和因果关系”，也即为一般人所认可的“经验法则”。它既可能是已经为法律条文所固定下来的“法律依据”，也有可能是尚未被法律确认的“不成文依据”。
三是推定事实允许反驳。推定仅能保证基础事实与推定事实之间在合乎常理的情况下成立，但不能排除有例外情况，因此应当允许被告人以提出证据或线索的方式反驳。
以上三个特点，表面上看相互独立，实际上是层层递进的关系，推定的成立首先要保证基础事实的真实性，如果没有确实、充分的证据证明，则没有资格成为基础事实，更无必要确认推定依据是否可靠。
基于上述推定规则的要求，我们将司法判决中最常见的推定赌资的情形总结为以下三类，并进行了是否符合推定规则的检视。
# 02 常见的推定赌资情形
1 以银行/支付宝/微信等账户交易记录推定赌资
统计被告人使用的银行、支付宝或微信账户内的流转资金是最常见的推定赌资的方式。如果账户直接用于接收赌客的投注或兑换筹码的资金，账户内接收的所有赌客转账金额即为案涉赌资。如果赌场存在多级代理，赌注资金从最低级代理账户层层流向最高级代理，则每一代理人员对应的赌资应当为其账户内接收到的资金总额。
例如，在（2017）闽0802刑初69号林春、张赖恩开设赌场一案中，被告人林春开发了名为“星光娱乐城”的赌博网站，并利用“厦门雄飞网络科技有限公司”的支付宝账号接收参赌人员充值金额，法院最终以该支付宝账号内接受的充值金额之和，去掉被告人的充值后剩余金额419171元作为赌资数额。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条第4款规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”一般而言，为了账目清晰，犯罪嫌疑人在开设赌场过程中会有专门用于接收、流转赌资的银行账户，原则上该账户内的资金可以全部确认为赌资。两高一部的这条规定是比较典型的法律推定条文，将犯罪嫌疑人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金一律推定为赌资，并给予了犯罪嫌疑人反驳的机会，即如果能够提供相应的线索或证据，证明银行账户内资金有合法来源，则不能将合法资金纳入到赌资当中。在司法实务中，法院依照此规定推定赌资，法律依据是十分明确的。
但是，该规定只适用于被告人的“银行账户”资金，并没有提到“支付宝账户”“微信账户”，为此，林春、张赖恩开设赌场一案中，法院在判决理由部分解释，“支付宝是第三方支付平台，受中国人民银行监管，其主要功能是资金的清分和结算，其资金流动的本质是资金在银行存取和转账。……对支付宝账号的充值和提现本质上都是通过银行账户间的资金流动实现的，每个支付宝账号的资金流转情况都是独立的。”这里将支付宝解释为具备与银行相同功能的平台，故适用了相同的推定逻辑和法律依据。
对于辩护律师而言，为了维护当事人的权益，除了核实账户是否存在合法资金以外，还应当注意账户内资金的计算范围。实务中，由于赌场代理人员的银行账户既用于接收下游赌客支付的投注款，又用于投注结果的结算或抽成返现，会涉及到上游和下游两部分金额的流转。部分案件中，公诉机关在计算这一类代理人员的赌资时，存在将账户中上游、下游的转账记录全部作为其个人赌资金额的情况，可能导致赌资金额的重复计算，造成畸重的量刑结果。
2 以赌场工作人员薪资等经营要素推定赌资
尽管大多数开设赌场案件都有网站后台数据或银行交易记录，仍有部分案件缺少相应的客观证据，故有法院选择以工作人员薪资、月均收入额、营业天数等赌场基本经营要素推定赌资。
比如，被告人提供百家乐赌博账号供赌客投注，并从投注金额洗码量中收取固定比例的提成，法院基于“操盘手工资来自于赌场收入，赌场收入系洗码量提成”的逻辑，先根据赌场操盘手的“约定薪资金额”以及“工作时间” 推定赌场收入数额，再以赌场收入及洗码量提成比例推定洗码量总金额（因赌资无法查明，以洗码量作为量刑标准）。计算公式为：约定月工资*工作时间/提成比例=洗码量总金额。
再如，司法会计鉴定机构根据相关人员笔录，以赌场的经营天数、接待人数、赌场内麻将机数量，计算被告人开设麻将馆共收取台费94.32万元（袁孝林、魏春梅开设赌场案，案号：（2019）鄂0324刑初111号）。
上述两案例虽然适用了刑事推定的逻辑，但论证过程并不符合推定规则的要求，原因在于，相关经营要素作为据以推定赌资的基础事实，实际上并未查清，其真实性无法保证。基础事实真实是推定成立的首要条件。无论是以工作人员的薪资数额还是营业天数、赌场接待人数来计算赌资，都应当确保有充分的证据证实，如果不能排除合理怀疑，则没有资格成为推定的基础事实，得出的推定结论并不可靠。
例如，在第一个案例中，操盘手的实际到手薪资应当有相应的转账记录或其他客观证据证明，不应以约定工资推定实际到手薪资数额，否则将违反“推定事实不能成为另一推定的基础事实”的规则要求。特别是在有线索或证据显示约定薪资与到手薪资可能不一致的情况下，更不能用前者直接代替后者。在第二个案例中，鉴定机构推定赌场违法所得所依据的基本事实，包括经营天数、接待人数等，均来自于言词证据，带有主观性、猜测性，无法排除人多、人少或不营业等特殊情况的存在，系模糊结论而非精确说法，真实性同样不能得到确认。
此外，若以某项营业成本推定赌资，则应当有证据证明支付该项营业成本的资金全部来自于开设赌场的获利（洗码量的提成），即不存在其他收入来源，且赌场始终处于盈利状态，能够覆盖该项营业成本。然而，实践中许多开设赌场案件都是发生在棋牌室中，棋牌室收取的桌费、服务费是收入的重要组成部分。在此情形下，就不应简单以操盘手薪资等营业成本支出来推定赌资。此外，赌场的具体盈利状态、是否能够完全覆盖营业成本大多也难以证明。
3 以赌客携带的现金推定赌资
在线下实体赌场，由于赌客大多数以现金支付的方式投注，过往的投注记录没有证据证实，赌资的认定依赖于侦查机关现场查获的筹码金额。实践中，往往有公诉机关将查获当日赌客随身携带的现金作为赌资金额起诉。
例如，王正常、田从瑞开设赌场一案（案号：（2018）鄂0102刑初660号）中，公安人员将开设赌场的被告人抓获后，当场从赌客身上收缴现金26000元和面值433740元的筹码。公诉机关据此将现金和筹码全部作为赌资金额提起公诉，最终法院并未认定现金26000元为赌资。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，赌资一般分为三类：用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。其中，前两类属于赌客的投注（换取的筹码一般不会有赌博以外的其他用途，故推定为赌资），第三类是赌客投注赢取的款物。从表述来看，这三类款物之所以认定为赌资，是因为其要么“用于赌博投注”，要么“从赌博投注中获取而来”，均与赌博有着密切联系。而除此之外，赌客随身携带的尚未用作赌注或换取筹码的现金等其他资金，不能证明与赌博之间有密切联系。
依据推定规则来判断，赌客随身携带的现金，不一定全部用于赌博，也可能有其他合法用途，与赌资之间并没有为一般大众所认可的常态因果联系，不属于可靠的推定依据，因此不能将其推定为涉案的赌资数额。
结语
综上，开设赌场案件在赌资事实认定上的困难，是司法实务普遍面临的问题，刑事推定方法虽然在一定程序上可以解决这一难题，但因为推定规则不容易被准确把握，实践中依然有过度推定、错误推定的倾向。笔者认为，刑事诉讼不能为了掩盖证据缺陷而无视和突破推定规则的要求，无论是开设赌场案件的赌资，还是其他任何法律事实的认定，都应当始终坚持以证据说话，严格遵循法定证明标准，在证据规则范围内确认和论证，未来才能避免冤假错案的发生。
参考文献：
[1] 沈志先、阮忠良、刘力：《刑事证据规则研究（第2版）》，法律出版社第273页
[2] 李衡：《网络赌博犯罪实务问题研究》，《上海公安学院学报》第32卷第1期
[3] 王志刚、刘思卓：《论网络犯罪证明中的数额认定方法》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》第32卷第2期
[4] 京报网：2021年上半年赌博等三类案件数据分析：超八成为开设赌场罪，https://www.bjd.com.cn/huawei/2021/07/25/136134t318.html
[5] （2017）桂1227刑初201号黄尚标开设赌场一审刑事判决书
[6] （2017）闽0802刑初69号林春、张赖恩开设赌场一审刑事判决书
[7] （2018）鄂0102刑初660号王正常、田从瑞开设赌场一审刑事判决书
[8] （2019）鄂0324刑初111号袁孝林、魏春梅开设赌场一审刑事判决书
