编者按：
2023年4月26日是第23个世界知识产权日。我们对近期判决的一个案件进行分析，以飨读者。该案件虽然并未适用《著作权法》进行判决，但是对于如何区分《著作权法》和《反不正当竞争法》的保护范围、如何使用“商业道德”条款等问题进行了清晰的界定和分析，对于以后的类似案件具有指导意义。
引言
数据是以电子或者其他方式对信息的记录，一定数量规模数据的整合为数据集合。在网络平台上，传播内容、注册用户、用户评论的总和构成数据集合。
随着互联网技术的发展和公众对数据的海量上传及需求，互联网平台经营者收集、存储的数据规模激增。互联网平台经营者既是数据的收集者，也是数据的控制者。《中国网络视听发展研究报告》显示：截至2020年12月，我国网民规模为9.89亿，而网络视听用户规模达9.44亿，网络视听数据涵盖短视频、综合视频、音频、直播等多种形式，其中短视频平台的行业地位尤为突出。
《反不正当竞争法》第十二条列举了四种经营者利用网络从事生产经营活动的不正当竞争行为。但是随着技术和商业模式的不断发展，不正当竞争行为也在不断“推陈出新”。在何种情况下可以适用《反不正当竞争法》第二条关于“商业道德”的原则性条款进行保护，判断标准如何界定，值得关注。
下面以2023年3月终审判决的北京创锐文化传媒有限公司（创锐公司）与北京微播视界科技有限公司（微播公司）不正当竞争纠纷案为例进行分析。
#01 案情简介
抖音APP于2016年9月上线，微播公司为其开发者和运营者。抖音平台投入大量成本，聚合了海量的短视频数据、用户信息和用户评价。创锐公司开发并运营刷宝APP，安卓版于2018年11月上线，苹果IOS版于2019年4月8日上线。微播公司采取技术手段保全的证据显示：刷宝APP的视频含有多种抖音APP特有的VID（供应商识别码），用户ID和评论亦存在高度一致性。微播公司主张创锐公司采用网络爬虫等技术手段或人工方式抓取来源于抖音APP的视频文件，并在刷宝APP上向公众提供，数量达50392个，另有大量评论内容，造成微播公司用户流量的流失及广告收益的减少，削减了微播公司的竞争优势和交易机会，创锐公司构成不正当竞争，且在起诉后仍然继续侵权行为，恶意明显，请求判令其刊登声明并赔偿损失4000万元。
#02 诉辩焦点
创锐公司辩称：与微播公司之间存在业务合作，非竞争关系，刷宝APP中的部分用户与抖音APP用户重合。刷宝APP系为用户提供短视频上传服务的平台，涉案短视频均系用户上传。刷宝APP有禁止侵权的提示和维权投诉渠道，已尽合理注意义务。且抖音APP无信息网络传播视听节目许可证，依法不能开展互联网视听节目服务，不具有权利基础。
微播公司回应称：合作不成为侵权的理由，创锐公司为运营刷宝APP投入了巨大的资金，反映其收益可观。刷宝APP的用户上传功能无法使用，创锐公司统计的运营模式为刷短视频赚钱，有侵权动机。
#03 审判观点
1 //本案不适用著作权法对单一作品之保护。
部分涉案短视频内容具有独创性，构成作品；其余短视频内容，均为不具备独创性的有伴音或者无伴音的连续形象、录像的录制品。
尽管涉案短视频的内容构成我国著作权法保护的作品或者录像制品，但是著作权法提供的保护是针对单一著作权客体，即作者的独创性劳动成果和录像制作者创作的有一定价值但不具有独创性的非物质劳动成果。
微播公司基于《“抖音”用户服务协议》的条款，通过用户点击同意，获得短视频的非独占许可。但是面对海量平台注册用户，要求微播公司一一获得短视频创作者的书面许可，无疑十分困难。由此产生的后果，是微播公司无法依据著作权法及时有效制止侵权行为，并主张受到的损失。可见，著作权法保护的是每个网络用户为创作每个短视频付出的劳动成本，并不是短视频平台收集者付出的成本。著作权法对单一作品或者录像制品创作者的法律保护，并不适用于微播公司。对涉案短视频的数据集合给予整体保护，不影响单一短视频创作者著作权法上的权利。
2 //微播公司通过实质性投入获取的数据集合具有商业价值。
涉案短视频由用户上传，微播公司系抖音平台整体短视频的收集控制者。涉案短视频还体现了抖音app注册用户之信息（用户昵称、用户头像）和评论内容，系微播公司经用户同意收集并使用，该等信息亦构成抖音平台的数据。微播公司为收集、存储、加工、传输、呈现付出了巨大的成本，对短视频数据集合整体享有重要的经营利益。
涉案数据集合是以非独创性方式呈现的、内容能够单独检索的、具有独立价值的信息集合，该集合构成非独创性数据集合。“非独创性”，是指数据集合整体不具有独创性，数据集合中的单一数据内容具有独创性，该内容仍然可以受到著作权法的保护。非独创性数据集合由较大数量规模的单一数据组成，非独创性数据集合的收集控制者对于数据集合的收集、储存、加工、传输进行了实质性的投资，对于非独创性数据集合商业性使用产生的经济利益，应当享有合法的权益。
微播公司通过合法经营，投入巨大收集和加工数据，形成了包括用户个人信息、短视频和用户评论在内的非独创性数据集合。该数据集合的规模集聚效应，能够为微播公司带来巨大的经济利益，在市场竞争中形成竞争优势。
3 //本案不适用《反不正当竞争法》第十二条之规定。
关于网络不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第十二条第二款采取了例示性规定，即典型事例加兜底性规定的方式，并在典型事例之前，规定了网络不正当竞争行为的表现方式，即“实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。“运行”既包括网络产品或者服务的安装、使用，也包括下载。“妨碍”是指网络产品或者服务不能正常、平稳顺利运行；“破坏”是指网络产品或者服务不能运行。第十二条第二款一至三项规定的行为，均属于妨碍、破坏其他经营者网络产品或者服务正常运行的行为。按照例示性规定的解释规则，即兜底概括性规定与例示性规定的基本要求应当一致，第十二条第二款四项规定的行为亦应当为妨碍、破坏其他经营者网络产品或者服务正常运行的行为。
本案中，微播公司主张创锐公司实施的不正当竞争行为系未经许可采用技术手段或人工方式获取来源于抖音APP中的用户信息、短视频、评论内容并通过刷宝APP向公众提供，该行为不属于妨碍、破坏其他经营者网络产品或者服务正常运行的行为。故涉案被诉行为不属于2019年反不正当竞争法第十二条第二款一至四项规定的行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”故本案应当适用2019年反不正当竞争法第二条的规定。
最终，法院认定创锐公司构成不正当竞争，判令其刊登消除影响的声明，并酌定赔偿额为500万元。
#4 适用“商业道德”条款的判断标准
当前的互联网产业领域，尚未形成普遍公认的商业道德，具有高度的不确定性和抽象性，适用反不正当竞争法第二条对竞争行为进行判断时，可以利益衡量为标准，通过衡量竞争行为手段的适当性和必要性、竞争行为后果造成的损害与所得利益之间的均衡性，判断竞争行为对经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序的影响，以诚实信用原则作为基本判断标准，在动态均衡中认定竞争行为正当与否。
1 //行为是否具有适当性、必要性。
以短视频为例，合法获取途径主要包括用户上传和MCN机构授权。竞争主体应通过自行开发或协商，获得权利方的授权。未实质性投入开发经营成本，无视其他网络平台收集、存储数据集合的巨大投入，未经许可直接抓取搬运数据集合为己使用，该行为直接损害了其他主体的竞争性利益，损害远远大于通过开发或被授权获得同类数据集合给其他主体造成的正常竞争性损害。故该等行为不是实现经营目的的必要手段，不具有正当性。
2 //行为是否会阻碍行业发展、破坏竞争秩序。
正当的市场竞争，会促使行业竞争者不断加快技术研发，更新商业经营生产资料和商业方法，创新商业模式，最终提升整个行业的效率和发展，形成良性的市场竞争秩序。而不正当的竞争，会使行业竞争者不再投入技术研发成本和精力，不再采取各种商业措施吸引和鼓励产生优质内容，最终导致同质化的无序、无效竞争，减缓行业发展，破坏市场竞争秩序。
3 //行为是否会对其他主体的产品或服务产生实质性替代作用。
互联网平台企业通过搭建网络平台，与用户建立交互关系，合法获取流量，此为其运营模式。用户流量是互联网企业争夺的重要资源，吸引流量的聚集，意味着广告和增值服务收益的增加。
对知名度高的平台采取内容“搭便车”，可使新竞争者在短期内快速增加用户数量、短视频和评论，转移网络用户的注意力。如不加以制止，会导致不同平台内容的高度同质化，造成网络用户选择上的实质性替代，削弱在先主体的竞争优势，实质损害竞争性利益。
4 //行为是否最终会损害消费者权益。
网络行业的良性发展，意味着更低成本、更便捷的创作和分享，更人性化的服务和更丰富的网络用户选择，从而增加消费者福利。内容的同质化，并不增加内容的选择性。大量同质化内容的提供，会降低网络平台对网络用户的吸引力，减少网络用户的消费意愿，损害行业的发展，最终损害消费者的福利。有些甚至设置现金福利回报，但实际上并未兑现，反而耗费了网络流量，直接损害消费者的利益。
综上，在面临超出反法列举范围的新型商业竞争行为时，在严格把握立法目的和评判标准基础上，反法第二条“商业道德”虽系原则性规定，亦具有实际适用性。
