前言

《企业破产法》（下称《破产法》）第四十二条所规定的共益债务是指破产受理日后，有利于全体债权人共同利益而产生的应由债务人负担的新债务。共益债务对应共益债权，据此，本文将以共益债来统称共益债务与共益债权。随着近年来破产案件量骤增，各界对共益债相关问题亦愈发重视，笔者检索发现与共益债相关的诉讼案件量亦呈上升态势。基于此，笔者将就共益债有关的主张、诉讼与清偿问题作初步分析。

#01 共益债主张诉讼与清偿的实践之问

虽然《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（2021）》（下称《破产审判指引》）第111条[1]明确了《破产法》及其司法解释中有关共益债的涵摄范围，《破产法》第四十三条规定共益债的清偿方式，[2]但规定仍较为模糊，司法实践中共益债的裁判尺度亦不一。笔者在破产案件承办过程中，也因共益债规定模糊而产生了诸多实践疑问，诸如：

1.共益债的主张是否必须经过申报，可否直接起诉或以其他方式主张?

2.共益债相关诉讼是确认之诉还是给付之诉?

3.《破产法》中共益债的“随时清偿”应如何理解?

结合上述三个问题，笔者将有关共益债的探讨分为上下两篇文章分别进行分析。其中（上）篇将重点分析：（1）共益债的主张路径与（2）共益债的诉讼性质，梳理现有司法裁判口径、比较相关学理观点，并结合笔者所在团队破产实务经验予以分析。（下）篇将重点分析：（3）共益债清偿方式与“随时清偿”的理解，（4）共益债主张、诉讼与清偿之实务指引，梳理司法裁判中对“随时清偿”的不同解释、比较不同学理观点，作出笔者的分析解读，并将结合（上）（下）两篇的实践问题，对共益债在主张、诉讼与清偿的过程中提供一定实务指引建议。

#02 共益债的主张路径之研究：必须经申报或可通过起诉等其他方式？

《破产法》中共益债务与破产费用并列规定于第五章，二者具有一定的共性：（1）均产生于破产受理日后，（2）本质上均是为了全体债权人共同利益、破产程序的顺利推进，（3）清偿顺位均优先于破产债权，（4）均可“随时清偿”。

关于“随时清偿”，实践中通常认为破产费用无需申报，可由债务人财产随时发生随时清偿，但共益债作为一种特殊的债权，其在破产实践中又是否无须经申报？未经申报或主张的共益债是否可直接清偿？据此疑问，笔者对司法裁判口径进行的梳理。

1.现有司法判例的口径

经梳理，现有司法审判实践中，当债权人以起诉的方式向法院主张共益债权时，关于共益债是否需先经申报，各级各地法院口径并不一致；

（1）须经申报：债权人有关共益债的主张应当在破产程序中处理，共益债权人应当向管理人申报，而非向法院起诉，裁定驳回债权人的起诉。

（2）无须申报：共益债权人可直接向法院起诉主张而无须事先经过申报，管理人应当主动认定共益债务，债权人未申报债权不妨碍其权利行使，也不影响其向法院起诉要求确认共益债的权利。

2.学理观点的比较

关于主张共益债权是否须经申报，学界2008年即已有讨论，经笔者的比较，学理所述亦无统一观点。

（1）支持申报的观点认为：共益债权是属于债权人的民事权利，债权人有权利决定是否向管理人申报；此外，共益债权并不像职工债权和破产费用一样具有数额明确，因此共益债权人需向管理人进行债权申报，由管理人审核后予以确认，再依照一定程序清偿。（欧海鸥，2008）[3]

（2）不支持申报的观点则认为：① 共益债权人无须以不申报债权的方式放弃权利，其只要明示管理人放弃债权或不予行使债权即可；并且职工债权和破产费用在实践中也会存在争议，并不具有欧海鸥先生所说的确定性的特点，要求共益债权人申报债权既不合法也不合理，更不可行。破产程序中共益债权人有权向管理人要求随时清偿，如果发生争议则诉讼解决，无需经过债权申报与确认程序。（王欣新，2008）[4]② 共益债权与共益费用发生于破产程序开始之后，故无需申报，并不依破产程序而是随时受偿，这共益债权是区别于破产债权的重要特征之一。（李永军，2017）[5]

3.笔者分析

《破产法》第六章仅规定产生于破产受理日前的破产债权，需要在一定期限内向管理人申报并经过审核确认，以待后续统一分配清偿。而《破产法》第四十三条规定，共益债务由债务人财产随时清偿，且共益债优先于破产债权受偿。据“随时清偿”之字面意思，共益债务似乎应当是无须与一般破产债权共同分配清偿，而系“随时发生、随时清偿”。

据此，《破产法》及其司法司解释、类司法解释中，均未对共益债是否须经申报进行规定。那么“随时清偿”是否即意味着无需申报？

（1）除可主动核定债权外，其余共益债必须经过主张方能受偿

关于共益债申报之争，关键可能在于“债权申报”与“债权主张”概念的混淆。共益债权亦系债权，债权均需经主张方能受偿。而“债权申报”系债权主张的一种途径。《破产法》已明确规定破产债权的主张必须通过债权申报的方式进行，但对于共益债权的主张方式并未予以明确。即便共益债权无需通过债权申报的方式进行主张，亦需通过其他相应方式来主张。据此，笔者认为对共益债应当分类讨论：

① 管理人为维持债务人继续经营，续聘员工而应当支付员工工资或社会保险等费用，可视为债权人已通过合同等文书资料达成其对债权的“主张”，此时具体数额可直接确定，管理人即可直接审核确认，并按照合同或其他文书的约定及时清偿。

② 而其他未提前通过合同等文书资料予以约定的共益债权，尤其是未经共益债权人主张、并经管理人审核即难以确定性质、金额的债权，则需要经由共益债权人以合理的方式主张债权，同时，管理人应就共益债权人的主张进行审核，确实系共益债权的，应当予以确认并进行清偿。例如管理人或相关人员在执行职务过程中非法转让了债务人占有的他人财产，给他人造成损失，该部分损失大小管理人可能并不掌握，或者如果由管理人来决定可能无法充分保障债权人的权益。又如《破产法》第四十二条第（二）（三）（五）（六）项规定的情形，均需经共益债权人通过合理方式向管理人主张债权，管理人才能知道共益债的具体存在，并能够进一步核实共益债的具体数额。

（2）共益债的主张或函请、或起诉等方式

具体到共益债权的主张方式上，笔者认为可以通过书面函请、起诉或其他合理方式，具体方式则需据实际情况区分对待：

①   当双方对共益债权的性质、金额均无争议，则仅需共益债权人通过函件等书面方式请求即可。

② 当双方对债权数额或性质存在争议时，则债权人亦可通过诉讼方式要求确认共益债权。

#03 共益债诉讼性质之研究：相关诉讼是确认之诉还是给付之诉?

如前所述，当双方对共益债权的性质、金额存在争议时，则将产生共益债相关诉讼。那么该诉讼属于确认之诉还是给付之诉？这一问题看似很“学理化”，但却与（下）篇将要进一步讨论的共益债清偿方式密切相关。在司法审判实务中，法官亦常将这诉讼性质与清偿方式相结合进行裁判。就此，笔者亦对不同口径的裁判观点予以了梳理。

1. 现有司法判例的口径

由上述判例可见，对于共益债之诉的性质，审判实践中亦口径不一：

（1）系确认之诉：如认定共益债诉讼为确认之诉，法院通常认为共益债权应当在破产程序中向管理人请求及时处理，而非经过诉讼程序要求给付，判决仅对共益债权的性质及数额予以确认，不再就债务人具体偿付时间做进一步裁判。

（2）系给付之诉：如果认定共益债诉讼为给付之诉，则将在确认债权性质、金额后，进一步结合《破产法》中共益债“随时清偿”的原则，支持共益债权人的给付要求，认为管理人应当对共益债权人由债务人财产进行随时清偿。但在给付之诉中，不同判例亦有不同的细微口径差异：① 有法院认为随时清偿即为立即给付，应当在判决生效后合理期间给付完毕；② 亦有法院认为即便共益债之诉为给付之诉，且应当随时清偿，但随时清偿并不意味着立即清偿，还是应当由管理人在破产程序中进行清偿。

2. 学理观点的比较

关于共益债的诉讼性质，经笔者比较，各界学理观点亦不一，笔者选取了较具代表性的三个观点：

（1）观点一：分析共益债之诉的性质，应回归到其债权法律关系的本质。如果该笔共益债是由租赁合同纠纷在破产程序过程中产生的，债权人起诉要求债务人支付租金，那么该笔共益债诉讼从本质上看应当是给付之诉。至于后续该笔债务何时受偿、如何受偿则是另一个需要讨论的问题。因此根据系债权法律关系，该诉讼即为给付之诉。

（2）观点二：共益债诉讼并非绝对的给付之诉或确认之诉，而是债权人在请求共益债时，应当首先进行给付之诉，以确认共益债权客观存在并进一步明确债权数额。[6]依据给付之诉的内容再向管理人进行主张，给付之诉的主体应当是破产债务人而非管理人。债权人提起给付之诉得到法院支持之后，管理人就应当认定为共益债务，如果管理人仍拒绝确认为共益债务，那债权人就需要进行确认之诉，请求确认为共益债务。（王全明等，2021年）

（3）观点三：债权人应当首先进行确认之诉，以确定共益债务的确存在并进一步确认债权数额，债权性质与债权数额得到确认后，再向管理人主张共益债权。[7]当债务人已经进入破产程序，所以即使债权人提起民事诉讼，也不能判决债务人再确定期间内履行支付义务，只能将共益债权确认，随后在破产程序中处理。（王可，2022年）

3. 笔者分析

结合上述裁判口径、学理观点，对共益债诉讼性质的问题，笔者结合自身团队破产实践，认为应当据不同情况予以区分对待：

（1）当双方对债权是否存在、债权性质、债权金额尚存争议，起诉要求确认的是该笔债权系共益债，并同时要求确认债权金额，则该诉讼应当为确认之诉，在判决确认该债权性质、金额后，债权人应向管理人主张清偿，管理人则将根据《破产法》规定、结合实际情况予以给付。

（2）当双方对债权存在与否、性质、金额并无争议，而仅仅是就清偿时间、是否已经清偿等产生争议时，则该诉讼仅是一个单纯的给付之诉。同时亦需格外注意：认定该诉为给付之诉与判决后立即给付清偿系不同层面的问题，即便认定系给付之诉，也不应当产生立即清偿的效果。

# 04 小结

经上述分析，笔者认为：（1）关于共益债的主张，除管理人可主动核定债权外，其余共益债必须经过主张方能受偿，在共益债的主张途径上，应区分实际情况采用函请或起诉等相应方式主张；（2）关于共益债诉讼的性质，则应当区分双方对债权的争议为何，如争议在于债权存在与否、债权性质及金额为何，则应为确认之诉，如仅争议债权是否清偿、何时清偿，则更可能为给付之诉。至于共益债的清偿方式、对“随时清偿”应当如何理解与共益债中的实务指引建议，我们将在本文的（下）篇予以阐述。

附注：

[1] 《破产审判指引》111.共益债务的认定：共益债务除《企业破产法》第四十二条规定的六项债务外，还包括《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第二条规定所涉及的债务。

[2] 《破产法》第四十三条第一款：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

[3] 欧海鸥：《共益债权应向管理人申报》，载人民法院报，2008年9月4日。

[4] 王欣新：《破产程序中共益债权的受偿无需申报——兼与欧海鸥先生商榷》，载人民法院报，2008年9月18日。

[5] 李永军等著：《破产法》中国政法大学出版社，2017年第2版，第191页。

[6] 王全明等：《论共益债的认定》（下篇），载金道律师事务所公众号，2021年11月23日。

[7] 王可：《破产程序中共益债务认定的裁判规则》，载鑫士铭沙龙公众号，2022年1月14日。