在直播间直播一些老剧、老电影，吸引剧迷们关注，似乎成为了一种直播的新风尚。这种直播成本很低，并不需要主播卖弄才艺，只要有一台供电、网络和运行稳定的电脑，即可24小时不间断地进行。而直播的内容，则以《武林外传》《大宋提刑官》《蜡笔小新》《炊事班的故事》《龙门镖局》等老剧居多，平台则包括B站、虎牙直播，甚至是腾讯会议等。

这些有着一定年头的“下饭剧”在直播间的盛行，一方面确实反应了许多国产剧集的优良制作底蕴，但其中所涉及的知识产权保护问题却也不能忽视。B站的一些UP主仅是模糊地知道这种行为似乎是存在版权问题，在回复媒体咨询能否直播《蜡笔小新》《炊事班的故事》等剧时，B站客服也仅是回复“这些涉及版权，不建议直播。”（https://mp.weixin.qq.com/s/KsxupBG6Ukrpo6dkPV-79A，【深燃】，《直播间，下饭剧江湖》）

那么，这种行为到底是否属于侵权行为，侵的又是什么权呢？

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有人认为这种行为并不侵权，理由是在我国的著作权法中，并不能找到合适的权利来源和描述，基于“法无禁止即授权”的原理应当认定这种行为不侵犯著作权。这样的观点是错误的，不论是我国2021年6月1日开始施行的著作权法，还是我国自2007年加入的《世界知识产权组织版权条约(WCT)》，均明确认定该行为属于侵犯著作权的行为。

WCT第8条规定了“向公众传播的权利”，该条规定，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”通过互联网直播传播作品的行为，属于该条所称的“以有线或无线方式向公众传播”的行为，应当取得著作权人的许可，否则构成侵权。

我国新修订的著作权法第十条第一款第十一项则规定了“广播权”，系指“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”（注意将该条款和后文中的原著作权法所规定的“广播权”内容进行对比）。该条款所规定的“广播权”就是WCT第8条所规定的“向公众传播的权利”之一。因此，在我国新的著作权法实施后，直播间轮播或者定时播放“下饭剧”的行为，实际上是侵犯著作权中的“广播权”的行为。

尽管在新修订的著作权法下，该问题有着明确的答案，但是修法前的很长时间，这类行为究竟侵害了著作权中的哪类权利却是众说纷纭。

其中主要的观点包括：侵犯广播权；侵犯信息网络传播权；以及侵权“兜底权利”，即“应当由著作权人享有的其他权利”。前两种观点都存在很大的硬伤：

先看“广播权”。我国2001年修正后的著作权法将“广播权”定义为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。这一拗口的表述来源于对《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第十一条之二第一款的忠实反应和执行：

(1) Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing:

(i) the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs, sounds or images;

(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one;

(iii) the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work.

按照全国人大的释义，在原著作权法的语境下，广播权有三层内涵：第一层意思，即“公开广播或者传播作品”，必须是以“无线方式”。第二层意思是通过“有线方式”，如通过有线广播或者有线电视传播或者转播无线电台、电视台“广播的作品”，而不是直接以有线的方式传播作品。第三层意思是通过扩音器等工具传播电台、电视台“广播的作品”，也不是直接以扩音器等工具传播作品。（全国人大网，《中华人民共和国著作权法释义》）

上述广播权的三层内涵，第二层和第三层都是基于第一层的广播电视信号的扩展保护，只有第一层和我们要讨论的直播“下饭剧”靠近。但遗憾的是，原著作权法规定必须是以“无线方式”，不包括有线的互联网的广播或者传播。而这一广播或者传播方式的局限规定，是因为当时互联网技术并未成为主流，其制定系宥于当时的经济技术背景。

因此，原著作权法中规定的“广播权”并不能规制互联网直播的行为。

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再看“信息网络传播权”。我国原著作权法规定的“信息网络传播权”是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。主张侵犯该权利的观点认为，某人可以在其自己选定的时间（可以是任意吃饭的时间，早中晚均可）和地点（寝室、卧室、办公室茶水间等等）观看“下饭剧”，符合该条的规定，认定侵权没有问题。这样的认知存在偏颇，这里的作品应当指的是完整的作品或者是浏览者想要获取的作品的任意部分，是浏览者“主动”追求的反应，而不是“被动”的接受。由于浏览者对于所观看的内容没有选择权，只能是按照直播设定的时间和节奏进行观看，不能“点播”特定的内容，因此，不属于“信息网络传播权”所指的“在其个人选定的时间和地点获得作品”，不构成对该权利的侵犯。

最终，在司法层面，很多法院选择以“兜底权利”来处理这类侵权行为。北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第9.24条就指出，网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。在爱奇艺公司诉“YY HD”直播平台侵犯其享有的《盗墓笔记》信息网络传播权一案中，法院即认为，应将爱奇艺公司基于网络直播该网剧产生的权利归属于著作权法中规定的“著作权人享有的其他权利”进行调整，并由此认定直播平台构成侵权。其他类似案例也比比皆是。

虽然随着著作权法的修订，上面的争论在法律文本层面上已经成为历史了，但坊间仍旧有很多人对于知识产权保护的意识十分淡薄。由于这类“下饭剧”直播经常打一枪换一炮，不停地变更账号来进行直播，而且由于大部分规模都不大，权利人的维权成本很高，因此，视频和直播平台应当肩负起责任，对平台上的类似账号和直播间进行清理，并加强对平台用户的知产保护教育，杜绝对知识产权的侵权，而不仅仅是用“不建议”这样的暧昧措辞来推卸责任。