#01 问题的提出

近年来，受房地产市场调控、贷款政策收紧等多方面影响，房地产开发企业在融资、销售回款等诸多环节均面临考验，房地产开发企业正处于一个较为艰难的时期，各地法院受理的房地产开发企业破产案件数量也有所增加。

房地产开发企业破产案件牵涉利益广泛、涉及债权人人数众多，各类债权应该如何受偿，是破产程序首要解决的问题。特别是涉及优先权问题，有购房人权利、建设工程承包人权利、抵押人权利等，错综复杂。如何平衡各方利益、更好地保护全体债权人的权益，始终是破产受理法院和管理人的关注重点。本文从管理人的角度，对房地产开发企业破产中各类优先债权类型及清偿顺位进行分析。

#02 优先保护债权的审核标准

►（一）商品房消费购房者的“超级优先权” 

1. 商品房消费购房者的认定标准

在房地产开发企业涉执行、涉破产案件中，并非所有的小业主均属于“商品房消费购房者”，“商品房消费购房者”具有严格的认定标准，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第125条并结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，管理人在审核债权时需注意“商品房消费购房者”应同时满足以下条件：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；③已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

然而对“商品房消费购房者”的第二、第三个条件，审判实践中掌握的标准不一，对此《九民纪要》进一步指出：“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

此外，鉴于各地对购房者首套房首付比例的要求及贷款政策的不同，首套房首付房款比例20%-35%的情况较为常见，若将“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”作为硬性参照指标，无疑将损害刚性需求购房群体的利益。故《九民纪要》对这一条款也进行了一定程度的放宽，在房地产开发企业的破产案件中，如果商品房消费购房者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给管理人或者按照管理人的要求交付的，可以理解为符合该规定的精神。

2. 商品房消费购房者的除外情形

（1）已于破产受理前解除合同，要求退回购房款的购房人不享有优先权

若房屋买受人已于债务人破产受理前以诉讼或仲裁方式解除了双方之间的《商品房买卖/预售合同》、要求开发商退回已付购房款并支付违约金的，其在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权以及支付违约金请求权均系一般债权，该类小业主不再具有物权期待权、不再享有优先受偿地位，管理人对该类债权建议作为普通债权予以登记。[相关案例：（2021）辽01民终15667号、（2021）最高法民申5141号]

（2）以房抵债的小业主，不享有优先权

当房地产开发企业不能清偿到期债务时，通常会采取以房抵债的方式与债权人进行协商，用以清偿部分债务。为配合房屋后续过户的需要，双方在签署抵债协议的同时，往往会签署交易中心指定版本的商品房买卖（或预售）合同并约定一次性支付全款的付款方式。此时，所有的购房交易文件以及购房发票均为完成过户审查需要，双方实质上并无购房居住的合意，故对于以房抵债的购房人，管理人通常不认可其优先权。[相关案例：（2018）最高法民终275号、（2020）最高法民申1404号]

► （二）建设工程价款优先权 

结合现有法律法规以及目前司法实践，管理人在审核工程债权时，需从施工主体、合同效力、工程质量、工程类型等多方面综合考量，以此判断债权人是否享有建设工程价款优先受偿权。

1. 优先权的行使主体

根据《民法典》第八百零七条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，享有优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

实践中，不乏大量转包、分包、或是借用资质的情况，若承包人存在违法分包、转包的行为的，实际施工人无权主张优先权。[相关案例：（2019）最高法民再258号、（2019）最高法民申2755号、（2019）川民终1144号、（2019）豫民终1599号]

2. 合同效力是否影响优先权的行使？

结合司法实践中各地法院的判决尺度，我们认为，建设工程价款优先权为法定优先权，而非基于合同约定，故合同的效力并不影响总承包人优先权的行使。[相关案例：（2014）民一终字第108号、（2018）粤民终1603号、（2018）鲁民终89号]

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条、第三十九条，列举了承包人可享有优先受偿权的前提，即建设工程质量合格（含未竣工部分），而无关合同的效力认定。

据此，在施工合同无效、但工程质量合格的情况下，承包人仍有权请求参照实际履行的合同中关于工程价款的约定核算其应得的工程价款。

3. 工程合同类型是否影响优先权的行使？

根据《民法典》第七百八十八条第二款之规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同三大类；同时，根据工程施工的不同需求，施工合同可以进一步细分为工程总承包合同、施工总承包合同两大类。

在施工总承包的模式下，勘查人、设计人是否享有优先受偿权的问题，虽法律、司法解释中并无明确规定，但各地法院的态度已基本明确。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第六条第二款以及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第十六条均明确规定：“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。”此外，再结合各地的审判意见，实务界已达成共识，即在施工总承包的模式下，勘察人、设计人并不享有建设工程价款优先受偿权。

然而，在一些工程总承包合同中，以EPC（Engineering Procurement Construction）模式为例，承包人按照合同约定对工程项目的可行性研究、勘察、设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。在此合同目的下，勘察费、设计费、采购费、施工费等各阶段收费往往难以细分，对于已付款项的性质以及对应类别也难以拆分，故当出现应付未付的设计费、勘察费无法合理、明确的从工程总价款中拆分出来的情况时，承包人可就全部债权行使优先权。[相关案例：（2017）最高法民终894号]

4. 优先权的行使时间

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该条款放宽了原来最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（民法典实施后已失效）第二十二条中“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的限制。

关于十八个月的起算时间，管理人在审核债权时可参照以下几种情况分别给予认定：

（1）工程合同有效且对于应付价款的时间有明确约定的，按照合同约定起算；

（2）工程合同无效，但无效合同中对于应付价款的时间有明确约定的，参照合同约定起算；

（3）工程合同没有约定或约定不明，当事人在后续的结算过程中另行达成协议的，应按照结算协议确定的支付时间或结算协议的签署时间起算；

（4）工程合同没有约定或约定不明，也无其他文件确认应付时间的，可以结合工程交付情况或是结算文件提交情况综合认定；

（5）工程合同解除的，如双方当事人就解除前的工程价款达成结算协议并约定支付时间的，以约定为准；如双方当事人虽达成结算协议但未明确约定支付时间的，以结算协议达成之日为“应付之日”；若未约定支付日期、亦未提交结算的，以合同解除日为应付之日；

（6）工程合同未解除、工程未交付、工程价款未结算、合同及双方均无约定的，应以当事人向管理人进行债权申报之日为“应付之日”。

5. 优先债权的构成

实践中，工程款债权通常由欠付进度款/工程款、窝工损失、垫资利息等多部分构成，但其中并非全部债权均享有优先受偿地位。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条之规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。结合国务院住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》以及原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，承包人可就人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金的部分享有优先受偿权。另，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》，民法典实施后已失效）第三条的精神，对于逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，不在优先受偿的债权范围内。

► （三）担保物权 

根据《企业破产法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条规定，担保债权可对特定财产享有优先受偿的权利。对房地产开发企业而言，破产程序中的担保债权人一般为对房地产开发企业享有国有土地使用权抵押权、在建工程抵押权、房产抵押权的银行、信托等金融机构或其债权受让人。

根据《民法典》第三百九十五、第四百零二条之规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故是否办理抵押登记、是否取得他项权证是管理人核查抵押债权是否成立的关键。

#03 各类优先权的保护顺位及优先范围的甄别

► （一）保护顺位 

早在2002年，最高人民法院就首次就商品房消费购房者、承包人优先受偿权、抵押权的利益平衡出台《批复》。《批复》明确：①建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；②消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

这一指导思想在后续的修改或是出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《九民纪要》中均得以延续，按照商品房消费购房者的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>不动产抵押权的优先保护顺位已获定论。

► （二）优先财产范围的甄别 

1. 对于商品房消费购房者而言，其仅能要求开发商交付所购房屋或是退回已付购房款，其优先权的行使范围以所购商品房或所购商品房的价值为限，并不及于全部建筑物。

2. 对于承包人而言，其仅能就承建工程的折价或者拍卖的价款主张优先。土地使用权的价值，不在其优先受偿的财产范围之列。

3. 就抵押权人而言，其仅对享有担保权的“特定财产”享有优先受偿权。然而由于房地产开发的特殊性，其担保财产具有动态发展和物理上难以分割的特点，抵押债权的清偿的难点往往在于辨明“特定财产”的范围，就该问题实践常见的争议有：

（1）建设用地使用权的抵押权人是否对建设用地上的新增建筑物享有抵押权？

对这一问题，《民法典》第四百一十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条第一款中作出了明确的规定，建设用地使用权抵押后，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，但该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。据此，管理人在审核债权时需关注抵押设立时存量建筑物及新增建筑物的情况，对抵押物的状态及对应部位的财产价值加以区分。

（2）抵押权人的权利是否及于续建建筑物？

对于在建工程抵押，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条第二款中规定，“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”据此，在建工程抵押财产的范围以“登记”作为区分的标准，即当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围仅限于已办理抵押登记的部分。

（3）同一地块内诸多抵押权人的竞合如何处理？

对于房地产开发企业而言，为融资贷款需要，可能存在建设用地、在建工程、建筑物分别抵押给不同抵押权人的情形。基于我国房地一体的抵押原则，就不同抵押权人的权利冲突，《九民纪要》第61条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条第三款已就此作出规定，即应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，并根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

结语

鉴于各类优先权指向的财产范围有交叉、重叠，故在核查特定财产价值时，管理人应积极主动履职，与评估机构沟通、细化评估方案，对于优先权指向的特定财产价值要做到“能评尽评”、“能拆尽拆”，进而测算各优先债权人相对准确的清偿金额，以便制定公平合理的清偿方案，维护各债权人的合法权益。

附：相关法律法规

《民法典》

第三百九十七条 【建筑物和相应的建设用地使用权一并抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

第四百零二条 【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第七百八十八条 【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第八百零七条 【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）

第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：  

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；  

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；  

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《企业破产法》

第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》

第三条 债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。

对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

61. 【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。