近期，在笔者代理的一起金融借款合同的破产衍生诉讼中，人民法院对于破产企业出具的还款承诺文件的效力认定以及责任承担方式，在原一审、二审以及发回重申后的一审中，作出了截然相反的认定。

实践中，基于贷款增信需要，破产企业可能为关联公司或者实际控制人的融资出具各式各样的承诺文件，措辞虽有差异，但言语间又都隐含着还债的意思表示。随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的生效实施，债务加入、担保、第三人代为履行情形的定义更新，使得实务界对债权债务法律关系的理解和固有认知产生了分歧，债务加入、担保还是第三人代为履行的行为定性以及责任承担方式成为管理人核查债权中的办案难点。本文，笔者将结合办案实践对三者的差异进行分析，希望能为三类情形的区分与适用、以及与破产程序的衔接提供一些思考与借鉴。

一、案情简介

1. 该金融合同借款人某公司由张某（化名）直接持股，张某同为破产企业股权穿透后的实际控制人，破产企业与借款人实为关联公司且两家公司之间的资金往来大额且频繁。

2. 借款人于2015年起陆续向银行申请贷款，提供不动产抵押、股权质押、实际控制人人保等多种担保措施，并办理多轮展期续贷。

3. 2021年中旬，因借款人提供的抵押品、质押品价值下滑，存在贷款风险敞口，银行在办理贷款展期时要求借款人强化增信措施。

4. 2021年6月，破产企业在被裁定进入破产清算程序前向银行出具单方承诺函，载明“为保障贵行债权实现，我司自愿向贵行作出如下承诺：我司出售名下商业地产后，将不少于1.02亿元的销售回笼款支付至贵行指定账户，代为归还借款人在贵行的贷款本息”。经了解，承诺函签署时，破产企业未召开股东会、董事会，亦未形成有效决议文件；银行也未要求破产企业在借款合同或是保证合同上签章。

5. 该轮续贷后，因借款人存在借款合同项下的违约情形，银行于2021年10月签发《债务提前到期通知书》《债务逾期催收通知书》，宣布借款人的全部借款提前到期，要求提前偿还贷款本息，此类通知函件一并送达破产企业。

6. 因借款人未足额偿还贷款本息，故银行将借款人、抵押人、保证人以及破产企业告上法庭，要求破产企业对贷款本息在1.02亿元范围内承担共同还款责任。

二、诉讼过程以及法院裁判观点

2022年2月，某某市中级人民法院（以下简称市中院）就上述金融借款合同纠纷一案作出一审判决，对于破产企业的责任承担，法院认为，破产企业向银行出具的《承诺函》，从文义上看是破产企业表示出售名下商业地产项目后，代借款人履行不少于1.02亿元债务，并未明确表达自愿加入案涉债务。银行要求破产企业承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，针对破产企业的诉讼请求未获判决支持。

银行不服提起上诉，某省高级人民法院（以下简称省高院）审查后撤销原审判决，将本案发回重审，认为原审法院对于《承诺函》的效力以及产生的效果并未查明，并在民事裁定书中载明“若《承诺函》不存在无效、不生效、不成立、效力待定等情形时，本案发回重审后，原审法院应当根据当事人的约定进行裁判”。

2023年2月22日，市中院再审后就该案重新作出一审判决，判决破产企业应以1.02万元为限对本案债务承担连带偿还责任。说理部分，市中院认为，考虑到破产企业与借款人存在密切的资金往来，且为同一实际控制人，且实际控制人亦为金融借款合同项下的保证人，故该破产企业出具的《承诺函》应视为破产企业真实意思表示，效力应予确认。《承诺函》载明破产企业同意在出售名下商业地产后，代借款人履行不少于1.02亿元破产企业，该行为应视为债务加入。

收到上述判决后，经管理人研判，认为市中院的说理并不充分，对于破产企业的责任承担过于严苛，遂再次向省高院提起上诉。经过亲历省高院的庭审，笔者将二审时合议庭关注的要点归纳为：①《承诺函》的签约背景及签约当时破产企业的真实意思表示，②关于《承诺函》的文义解读，③债务加入、担保、第三人代为履行行为差异及甄别方式。

债务加入、担保、第三人代为履行的性质差异不仅影响破产债权的认定，对破产财产分配后能否追偿也存在截然不同的处理方式，管理人应审慎判断行为属性，并在破产程序推进过程中对其他需要关注的事项一并作出安排。

三、甄别方式及破产程序中的衔接事项

根据传统民法理论以及相关法律规定，上述三种责任承担方式从强到弱依次为债务加入、担保、第三人代为履行。

（一）债务加入

1.行为及效力认定

债务加入系指第三人加入到既存的债务关系中，与原债务人并列存在，不分主次，与原债务人一起，对债权人负同一债务，债务内容一致。

根据我国《民法典》第五百五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第三十六条第二款、第三款之规定，第三人向债权人提供承诺文件，需具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，才构成债务加入。当第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入时，应当认定为保证。故，在对承诺文件的效力进行认定时，首先应当采取文义解释，从所使用的词句本身出发，结合行为的性质和目的，确定承诺函件签署时第三人的真实意思表示。

同时，根据《担保制度解释》第十二条之规定，因债务加入的责任承担方式相较保证更为严苛，故在辨析债务加入行为是否成立并且生效时，亦需参照公司为他人提供担保的有关规则处理，即需要公司为债务加入事宜出具股东（大）会或是董事会的决议文件，并且遵循《公司法》第十六条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于回避表决的制度约束。

笔者建议，破产程序中，管理人在核定因债务加入形成的债权是否成立时，除需对承诺文件的形成过程进行核实、对承诺文件中是否明确表示“加入债务”或者“与债务人共同承担债务”进行严格审查外，还需关注公司决议文件内容及形式的完备性。

2.追偿

就第三人债务加入并且向债权人实际清偿后，能否向原债务人追偿的问题，《民法典》中无明确规定，实践中亦未形成同一裁判口径。经笔者检索，除当事人之间另有约定，实践中存在同案不同判的情形，判决主要分为以下三种情形：

（1）原则上不能向原债务人追偿

在（2021）川0114民初4039号民事判决书的本院认为部分，审理法院认为“加入债务的第三人是否有权向原债务人行使追偿权，须以双方有无约定为前提，第三人代为履行债务后并不当然享有对原债务人的追偿权，第三人于此情形向原债务人行使追偿权无法律依据”。之后，二审法院亦采纳同一观点，维持原判。

经查阅文献资料，包括王利民在内的部分学者认同该观点，认为在债务加入中，加入人与原债务人对债权人的债务并无区别；由于新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务，而不是代原债务人履行债务，因此，除当事人另有约定外，新加入的债务人在对债权人履行债务后，其原则上不能向原债务人追偿[1]。

（2）以不当得利、无因管理说享有对原债务人的追偿权

在当事人对追偿事宜未有约定的情形下，部分法院认为，作为债务加入人，其清偿行为使原债务人的责任免除，原债务人获得利益且没有法律依据，应属于不当得利，可基于不当得利原理进行追偿。同时，依照公平原则，案涉债务也应当由债务的最终受益人即债务的最终使用人或者获利人承担责任。（2021）苏1204民初1006号、（2022）苏0724民初4042号案件审理过程中均采纳了这一观点。

（3）以不真正连带债务说享有对原债务人的追偿权

部分学者认为，根据《民法典》第五百五十二条的规定，一旦债务加入成立，债务加入人与原债务人之间成立连带债务关系，而根据《民法典》第五百一十九条的规定，连带债务人之间是相互有追偿权的。由于债务加入中的第三人与债务人居于连带债务关系，则第三人清偿债务后，有权要求原债务人偿付其应当承担的份额。

为避免法律规定空白致使审判口径不一致情况的发生，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第五十二条对债务加入后能否追偿的问题作出了规定，即“在没有约定的情形下，第三人在履行债务的范围内请求债务人返还所获利益的，人民法院依法予以支持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外”。由此可见，债务加入后享有追偿权的审判风向已逐渐明朗。

综上，管理人在确认债务加入行为成立的同时，需就破产企业是否享有对主债务人的求偿权以及求偿比例进行研判，并在破产程序中就求偿权的行使方式充分征询债权人意见。

（二）担保

1.行为及效力认定

根据我国《民法典》第六百八十一条之规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同。

公司对外担保的效力研讨以及责任承担方式可详见本团队在“光大视角”此前刊登的公司对外担保实务系列，本文不再赘述。

2.追偿

（1）向主债务人的追偿权

依据《民法典》第七百条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。

（2）向其他保证人的追偿权

在按份共同保证中，债权人和保证人对担保责任份额存在约定，债权人只能在约定的保证份额范围内请求各保证人承担保证责任，与其他保证人的保证责任并无交集，因此，每一个保证人在按照合同约定的份额承担保证责任后，在其承担的责任范围内可以向主债务人追偿，但各个保证人之间并无追偿权。

对于连带共同保证，不同时期的法律有不同规定，分为《民法典》施行前及施行后两个阶段。《民法典》施行前，立法确认了连带共同保证人内部互相享有追偿权，且无追偿顺序限制；对于混合担保，担保人之间无追偿权。而《民法典》施行后，原则上否定共同保证人之间的追偿，仅允许4种例外情形下的追偿权，即：①担保人之间约定相互追偿及分担份额；②担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额；③担保人之间约定连带共同担保；④虽无约定，担保人在同一合同上签字、盖章、按手印。

（3）追偿的例外情形

为了斩断破产企业之间的担保，避免破产企业循环追偿致使破产财产悬而未决，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第五条第二款中对于破产企业之间的追偿问题作出了例外规定，即债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，保证人履行保证责任后不再享有对主债务人的求偿权。

因现有法律制度对于若干保证人均被裁定进入破产程序，保证人之间是否享有追偿权的问题未有明确约定，基于上述担保斩断制度，笔者倾向该情形下，保证人之间亦不追偿。

如上所述，破产企业在承担保证责任后，追偿对象以及对应追偿的金额有所差异，笔者建议，管理人在核查债权资料时应同步关注追偿约定、梳理担保可能，并就担保求偿权的追讨或是变价方式提请债权人会议审议。

（三）第三人代为履行

第三人代为履行主要是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。《民法典》第五百二十三条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

据此分析，第三人代为履行的特征主要包括：①第三人只是合同的履行主体，并非合同的当事人，②第三人代替债务人履行债务应有约定，③第三人可以替债务人履行债务，④第三人履行不能时不承担原合同项下的违约或是赔偿责任，仍应由债务人对债权人承担相应义务。

故，倘若破产企业出具的承诺文件属于第三人代为履行的法律性质的，债权人其对破产企业申报的债权不应被认定，债权人可依据合同直接向合同相对人主张权利。

结语

因债务加入、担保、第三人代为履行的规定较为原则化、宽泛化，尚有诸多疑问情形难以彻底定性，笔者谨作此文以期与各同仁共同探讨。

[1] 王利明：《保证与债务加入的内涵与区分》