本月24日，最高法院裁定提审“金银花”商标再审案，联系到今年1月四川省高院二审改判“青花椒”商标案，其共同点是：商标使用了通用元素且权利人广泛通过诉讼谋利，故被称为“碰瓷式维权”。此类案件中，如何把握商标专用权的保护尺度、界定私权和公有领域的边界，成为司法难点。

►►►“金银花”案基本情况

江苏苏州诗妍生物日化有限公司（以下简称“诗妍公司”）被“金银花”商标持有人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称“碧丽公司”）以商标侵权起诉至苏州中院，江苏高院二审判决赔偿12万元。

法院查明：“金银花”商标号为第603857号，系1992年7月30日由上海红星日用化学品厂申请注册，核定使用商品为第3类，包括：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。之后该商标于2009年7月20日转让给碧丽公司。该商标最近一次延展有效期至2032年。

碧丽公司1995年成立，注册资本133.3万元，经营范围含日用化妆品等。2018年12月28日和2019年3月19日，碧丽公司分别在淘宝和京东开店，销售“金银花”商标的花露水。1994年出版的《中外广告妙语大观》、1999出版的《中国实用辞令大全》对“金银花”商标的早期使用均有介绍。

►碧丽公司认为诗妍公司生产的两款清润牌“金银花花露水”包装侵犯了其商标权专用权，遂诉请停止侵权并赔偿20万元。

►诗妍公司否认侵权，抗辩理由包括：

首先，“金银花”是花露水商品的常见原料，注册为商标违反商标法，作为商标缺乏显著性。档案显示：碧丽公司的“金银花”商标曾在1995年因“注册不当”被国家商标局公告撤销。全国主要花露水厂家均将“金银花花露水”作为一种产品通用名称，并不具体指向碧丽公司。花露水生产厂家各有自己的品牌和商标，产品上标注“金银花花露水”是向消费者提示：该产品添加了中药植物金银花原料，不属于商标性使用。

其次，“金银花”商标未经过有效、大量的使用，而产生具有区别商品来源的显著性，所以不应保护。“碧丽公司20年前偶尔对涉案商标的使用，其知名度不能自然延续至今，其2019年左右在电商平台的开店销售，就是为了应付诉讼。”公开数据显示：碧丽公司正式从2019年起进行批量商标侵权诉讼，涉及案件近百起，索赔金额超过一千万元。

►一审认为诗妍公司生产和销售包装一花露水的行为侵害了原告第603857号注册商标专用权，判决赔偿碧丽公司10万元。双方均不服上诉，二审维持了侵权认定。

诗妍公司不服，向最高人民法院提起再审，最高法于2022年3月24日裁定提审此案，依据是《民事诉讼法》第207条第6项，即“原判决适用法律确有错误”。

►►► 司法判定标准分析：

除商标侵权案件必备的“权属”和“权利有效性”之外，此类案件判定侵权与否，应把握两个关键词：显著性和正当使用。

1 ► 持有商标的合法性和使用商标的不合法性

司法实践中，被告提出已经对涉案注册商标提出撤销或无效申请，法院普遍不中止审理。这与商标注册是经过实质审查才予以核准注册、效力稳定有关。

经案例查询，碧丽公司曾在另案审理中承认：1994年的撤销决定属实。江西省保健与消毒产品行业协会秘书长武常委已申请信息公开，包括1994年“金银花”商标因注册不当被撤销的决定书、恢复和转让商标专用权的文书等。国知局政府信息公开办公室于2022年3月17日答复称，将在不超过20个工作日内延期答复。答复结果应会成为再审证据。

2 ► 使用行为是否侵犯商标的显著性导致混淆

商标专用权是绝对权，过度保护将有损公众利益。商标的作用在于区分商品或服务的来源，保护范围应与其显著性相一致。商标的显著性与识别功能正相关。显著性弱的商标，其识别来源的作用低，公众产生混淆的可能性小，商标的保护范围也应较小。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

金银花又名忍冬花，具有清热通络的作用，是花露水产品的常见原料。行业内广泛存在将金银花用作产品名称的现象。故“金银花”商标的文字本身不具备显著性，其显著性在于独特的艺术字体的识别度。应根据“隔离观察，整体比对”的原则，判断被诉商标是否构成近似。

3 ► 商标是否通过持有人使用获得了显著性

根据《中华人民共和国商标法》第十一条，直接主要原料的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以注册为商标。这是因为对商标显著性的理解存在发展演变的过程，新旧标准有差异。

此类商标要获得并扩大其显著性和保护范围，应通过持续、广泛的使用，并取得相当更高的知名度。“金银花”案的商标持有人，仅就使用时间早进行了举证，事实上十几年间未使用，也未取得“驰名商标”之类的知名认证，显著性不强。一般消费者并未形成“金银花花露水”即碧丽公司生产的认知，故不易产生来源混淆。

4 ► 是否正当使用关键词

第一，关键词是否属于法律规定的产品通用名称、主要原料等。

第二，关键词使用是否符合市场规范。根据国家食药监局于2010年2月5日颁布的《化妆品命名规定》（国食药监许[2010]72号），化妆品名称一般应当由商标名、通用名、属性名组成，名称中使用具体原料名称或表明原料类别词汇的，应当与产品配方成分相符。因而，被告可出于描述产品具体原料成分的目的将“金银花”文字使用在花露水产品上。

第三，关键词使用的方式是否合理正当，是否会导致他人混淆或误认。使用出于描述产品具体原料成分或表述商品名称的目的，也应尽力避免使消费者产生误认。