引言
固定总价合同是以总价方式结算工程价款的合同，俗称总价包干合同。对于发包人来说，固定总价合同具有合同管理简单、便于结算、有利于控制工程成本等优点，但是在此种合同模式下承包人需要承担更大的工程成本波动风险。当因工程成本上涨导致出现价款纠纷时，施工企业往往希望可以调整合同价格，实践中常因为没有合同依据而难以成功。疫情期间，华东地区部分住建部门陆续发布了政策文件，支持特殊情况下的固定总价合同调价，但是在实践中相关文件的落地实施情况不甚理想。施工企业该如何规避固定总价合同的法律风险？本文将探析固定总价合同的价款调节困境并浅谈相关实务建议，以供读者参考。
一、固定总价合同的渊源与现状
“固定总价”是对本类合同价格形式特点的概括：所谓总价，是指合同当事人约定以施工图（或招标图）、已标价工程量清单等作为价格计算、调整和确认依据的总价款；所谓固定，是指总价款在合同约定的范围内不作调整。实际上，“固定总价”并非“官方名词”，也非自来有之。
2001年11月5日，为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，原国家建设部发布了《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建设部建标[1999]1号），其中第七条对工程价格的分类进行了规定，将建设工程施工合同的价格形式分为了三类，即固定价格、可调价格、成本加酬金。
2004年10月20日，彼时原国家建设部、财政部联合发布《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369），其中第八条规定：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用固定总价、固定单价、可调价格中一种约定方式，这是“固定总价”首次在规范性文件中被提及。
2013年12月11日，国家住建部发布了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年住建部令第16号），其中第十三条将建设工程施工合同的价格形式分类为总价合同、单价合同、成本价加酬金。
综上可见，固定总价合同并非严谨的法律专有名词，更多的只是一种实务上惯用的称谓，用以代指采用总价方式确定合同价款的建设工程合同。因固定总价合同具有结算形式简单等特点，被广泛应用于“短、平、快”的建设工程项目，但固定总价合同也是一种于价款结算中易产生争议的合同形式。经过简要统计，固定总价合同价款争议中常见的原因及其所占比例如下图所示：
由图可见，在总价合同的履行中，常常会因为各种原因导致承发包双方对价格产生分歧。其中，工程变更、清单缺项、工程量偏差是使得总价合同产生价格纠纷占比最大的因素。
二、合同严守下的“不公平”——价格异常波动
巴菲特曾说：风险来自，你不知道自己正在做什么。不了解固定总价合同的逻辑，就无法看到它的风险；想要了解固定总价合同蕴含风险的逻辑，就要先了解工程成本的波动。在建设工程领域中，工程建设的成本波动是时有发生且难以预测的，若非有成熟而完整的评估能力及经验，很容易因成本预估过低，从而导致成本风险。实践中，建设工程的成本负担风险主要来自以下几方面：
首先是原材料价格、人工费用上涨的问题。建筑材料的价格往往会出现较大幅度的波动，且幅度不定，建设施工的成本也将随之受到波动影响。因原材料价格波动，各地建材部门往往会发布建筑材料价格波动风险预警，提醒各大建筑企业在投标报价、合同签订、材料采购时充分考虑材料波动因素，及时采取有效措施防范因价格波动带来的工程造价风险。建筑工程材料的价格变化自疫情结束后虽然趋缓，但是价格变动在建筑市场永远存在，且波动趋势难以预期，类似的，人工费用的波动也是工程成本波动的重要因素之一。
除了前述的原材料成本、人工成本的风险因素外，因各种原因导致的工期延长等间接因素也将导致工程成本的上涨。在签订建设工程施工合同时，合同会约定开工日期及竣工日期，但往往计划赶不上变化，实际开工日期及竣工日期受到诸多因素的影响，无论是因故不能按时开工，还是因故出现停工、窝工最后导致工期延长，又或者是工期延误后为了弥补工程进度，复工后可能发生的赶工、抢工，都可能会导致工程成本的大幅变化。若是因工期而产生违约问题，将使得工程成本更加的不确定。
除前述常规影响因素外，建设工程还可能出现难以预测的、特殊的成本负担问题。如在疫情期间，施工场地因人员密集等原因，一直是疫情防控重点关注的场所，防疫工作通常会被严格要求，各地住建部门多会发布防疫工作守则以供建设工程单位参照执行。彼时，落实防疫工作所产生的费用是每一个工程项目都要添加的预算，如：设置符合标准的隔离室和隔离区等防疫设施的费用；口罩、消毒液、防护服、体温检测设备等卫生防疫物资的费用，为了落实实名制管理、健康档案制度等，设置专门承担消毒、测量体温、核对人员身份等工作的防疫工作人员的费用等。如此特殊的工程成本负担几乎不可能被预测，发生后也难以避免。
固定总价的合同模式具有简化合同管理、便于工程价款结算、投资控制等优点，一般发包方为控制成本更愿意选择此类价格形式的合同。但风险永远不会消失，只是发生了转移，鉴于建设工程中暗藏着种种成本浮动风险：
从形式上看，固定总价合同似乎是公平的，合同约定的工程价款为合同双方所接受，工程成本有所浮动时，发承包双方各自承担相应的价格风险。但实际上，发承包双方在工程关系中是不平等的，在发包人占据优势地位的情况下，承包人为了中标往往会选择、也只能选择以尽可能低的价格投标，发包人拥有“定价优势”。如此一来，固定总价模式下，工程的价格波动风险实际上更多的转嫁到了承包人身上。对承包人而言，固定总价合同一经签订，投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，发包人一般不会给予补偿，承担了巨大的成本价格风险。
三、固定总价合同的调价途径
固定总价合同是否一定不能进行调价？虽然固定总价合同在原则上是总价不调整的合同，但是在特殊情况下，固定总价合同亦有调价的途径。固定总价合同的调价依据主要为当事人双方合意、设计变更、法律法规以及政策文件等。其中依据政策文件申请调价是较为特殊的途径，疫情期间，全国各地住建部门多针对建设工程领域的合同调价问题发布了一系列政策文件，是固定总价合同依政策调价的经典之例。具体来说，固定总价合同的调价有以下几个可能途径：
（一）协商一致，达成补充协议
既然固定总价合同仍是一种当事人之间达成的合意，那么只要当事人再次就合同价款达成合意便可以改变既有的、对于合同价款不予调整的约定，即达成补充协议。当因特殊原因出现建筑成本大幅上涨的情况时，原则上各地行政主管部门支持发包方与承包方通过协商解决问题，合同有约定的从约定，没有约定的情况下由双方协商签订补充协议。如上海市建筑建材市场管理总站曾发布《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》，其中规定：
合同对风险范围和幅度有约定的，按合同约定执行。市场价格出现异常波动情形由双方协商签订补充协议，按补充协议执行。合同对风险范围和幅度没有约定或约定不明的，由发承包双方协商合理分担风险，并签订补充协议。合同约定采用固定价格包干，对市场价格波动不作调整的，当要素价格变化构成《民法典》第五百三十三条规定的情势变更时，双方根据相关规定和实际情况本着诚信、公平的原则，协商签订补充协议，合理分担风险。
但在实践中，企图通过协商的方式解决固定总价合同调价纠纷过于理想化，因为价款的调整直接关系到工程主体的利益，发包人在签订了固定总价合同的情况下不会轻易同意让渡“已然控制住的成本”，故通过协商解决固定总价合同的价格纠纷可能性并不大。
（二）依据政策文件的规定主张调价
以疫情期间为例，彼时建设工程原材料的价格波动幅度较大，华东各地区住建部门均发布了相关文件对原材料价格浮动所带来的工程成本负担问题进行指导。大部分地区均规定材料调差须遵照国家住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》进行调整，如安徽省住建厅发文：发承包双方应当按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定分担价格风险。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）由国家住建部于2013年发布，其中对材料调差问题作出了指导性规定。上海和浙江则要求参照当地住建部门发布的计价规定文件《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》和《浙江省建设工程计价规则》进行调差。而前述的上海和浙江住建部门发布的计价规定文件对于价格调整的规定与《建设工程工程量清单计价规范》基本保持一致。相关文件的具体内容如下表所示：
各地住建部门的政策指引实际上贯彻了《建设工程工程量清单计价规范》的文件精神，并不建议相关主体之间签订“不调价”的合同条款，在对于调价没有约定或约定不明的情况下，要求相关主体通过协商、补充协议等方式对合同进行补正。
但是，上文的政策文件仅为政策指导性文件、行政规范性文件，不属于《立法法》构建的我国现行立法体制下“法”的范畴，不具有法律的约束力和强制力，在案件审理中不能作为裁判依据被引用，仅在经审查认定合法有效时，可以作为裁判说理的依据。这就使得相关政策文件的现实意义大打折扣：政策向好，然其在司法实践中能否获得认可？施工企业据以主张调节合同价款能否获得支持？依据政策文件主张调整价款存在相当的不确定性。
（三）因设计变更而进行价款调整
当工程出现工程量变更时，合同价款也可能会随之变化。固定总价合同“固定”了合同内工程量的总价款，而几乎没有一个工程在施工过程中是完全没有变化的，若是发生了合同约定范围之外的施工内容，例如在施工过程中依照业主的要求新增附属设施、修改施工图纸，由此产生了新的施工内容，则设计变更部分的工程量应当另行计算，这在形式上表现为“对工程价款的调整”。对此，司法解释亦有所提及：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
（四）依据情势变更、公平原则主张调价
我国《民法典》第五百三十三条对情势变更规则进行了规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
情势变更的规定是公平原则在合同价款调整中的延续。如疫情期间，最高院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第一条规定：疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。由此可见，当因疫情等特殊原因导致材料、人工价格波动超过一定范围时，司法实践可能会支持相关主体要求依照一定标准进行调价的主张，以公平分配工程主体之间风险。
情势变更的调价途径在部分政策文件中也被明确指出过，如在前提到过的，上海市建筑建材市场管理总站发布的《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》，其中便规定：合同约定采用固定价格包干，对市场价格波动不作调整的，当要素价格变化构成《民法典》第五百三十三条规定的情势变更时，双方根据相关规定和实际情况本着诚信、公平的原则，协商签订补充协议，合理分担风险。
因此，当签订了固定总价合同后发生了巨大的成本波动时，适用情势变更规则、公平原则进行调价也是一条可以尝试的途径。
四、施工企业应对固定总价合同风险的建议
（一）投标固定总价合同前准备工作要充分
从近几年笔者接触的案例来看，固定总价合同的风险很大一部分来自于投标前没有做好相应的工作准备：对于固定总价计价的图纸或工程量清单审核不到位；对于合同价款所包含范围内的施工内容计量没有充分考虑；对于一些影响成本价格构成的费用没有提前计算清楚等。
1. 招标图纸和工程量清单：投标前应当组织相关专业人员严格审核发包人发出的招标图纸，在熟悉招标图纸的基础上，结合招标图纸对工程量清单逐项审核，避免出现漏项或漏算的情形，发现问题时可以在招投标答疑中进行协商或确认，据此作出相对合适的投标报价。
2. 施工内容的计量：实践中绝大多数招标图纸不可能十分的完善，施工企业需要施工的内容也不太可能在招标图纸中完全的体现出来，故作为有经验的施工企业应当提前预判影响施工成本的相应施工内容，据此作出合适的投标报价。
3. 充分考虑影响成本价格构成的费用：建设工程施工的过程复杂，需要各个单位或组织进行协同配合，进而会产生一些额外的费用。例如，实践中各专业分包单位都需要向总承包单位缴纳一定的管理费用（配合费、水电费、进场费等），这些费用也会在合同价格中占据一定的比例，必须纳入考量。若发包人在招标文件中未列明，施工企业应当主动在招投标答疑中与发包人进行确认，并据此作出合适的投标报价。
（二）签署固定总价合同时重视对施工范围、风险条款、调差条款的审定
作为施工企业即施工合同的乙方，在签署固定总价合同时的确处于相对弱势的地位，合同模版基本上由发包人单方面提供，故在实践中施工企业很少以审慎的态度进行合同条款的审定。
1. 合同施工范围：一般情况下，施工的范围是笼统概括的，但这却是合同总价所包含的施工范围。施工范围约定不明足以导致整个固定价款所包含的成本无法确定，进而导致施工企业要承担较大的成本风险。在审定合同约定的施工范围时，一定要注意合同约定应与投标内容、图纸内容相符，且约定必须是明确的。
2. 风险条款的审定：在固定总价合同的价格条款中，会对该固定总价所包含的风险进行阐述，实践中风险的阐述往往是笼统而概括的，并没有实际表示出施工企业投标承诺时的风险，条款内容甚至可能出现互相矛盾的情形。风险条款作为固定总价模式下的重要条款，施工企业待之必须慎之又慎，必要时可以请专业造价及法律人士进行该条款的审定或拟定。
3. 调差条款：在施工合同中，无论采用何种计价模式，关于“人、机、材”的调差规则一定会有合同条款予以明确，主要为约定在何种情形下予以调差、调差计价的依据或者标准是什么。实践中，笔者多次碰到调差条款约定含糊不清、调差的原则和标准相互矛盾等情形，调差条款看似有之却又无法明确，往往会造成工程结算时调差工作难以推动和开展，即便进入了司法程序，调差也往往会成为争议焦点。故在审定该条款时，应当请专业造价及法律人士给出相应的专业建议。
4. 合理设定情势变更条款：从我国立法现状及各地行政主管部门陆续出台的政策文件看，当合同履行期间发生重大事件且足以影响合同履行时，政府通常支持企业之间对合同进行一定程度的调整。而常规的施工合同中很少会对情势变更的内容进行约定，对此，应当在专业法律人士的帮助下，对情势变更条款进行合理的设定。
（三）以固定总价合同为基础，确定下游供应商（含人、机、材）的合同内容
施工合同以固定总价模式确定后，施工企业对目标项目的施工成本等于有了相应的成本天花板。施工企业在选择签署劳务分包合同、机械设备租赁合同、材料买卖合同时，就应当以确定的价格天花板为基础进行考量，设定与施工合同相衔接对应的风险条款，以保障自身对成本的良好控制，如此方能较好的承受固定总价合同的风险。
（四）施工过程中重视设计变更、图纸会审、签证索赔资料的搜集
在实践中，确认固定总价的基础图纸是招标图纸，建设工程施工是一项极其复杂的工作，招标图纸在施工过程中几乎没有变化的情况是极其少见的。施工过程中，发包人往往会通过下发施工图的方式明确施工依据，作为施工企业应当敏锐的发现招标图与施工图之间的差距，特别是工程量的差距，在发包人不主动发起设计变更或图纸会审的情况下，施工企业应当主动提出疑问，并要求形成相应的施工签证或者整理好相应的索赔资料，以便于在固定总价之外获得相应的工程结算款。
五、结语
建设工程施工合同有履行周期长，标的大，法律风险大等特点，固定总价合同更是因其价格特性成为了一种对于施工企业而言成本及法律风险极大的一种合同形式。中国的建设工程行业已经走过了野蛮发展的时代，未来的行业发展必然是规范化、利润可固化的方向，要在新时代、新局面中仍保持屹立不倒，则必须提前预判风险、作出与风险相适的对策以化解风险，这是每一个施工企业必然面临且亟需学会的一门功课。
