引言
小宣最近有点烦，因丈母娘在某直播平台给小伙打赏10万元，被岳父发现。丈母娘和岳父大吵特吵，出差在外的小宣多次回家调解家庭矛盾。
小宣一通搜索，前来咨询律师，“我看网上老公给小三转钱的，老婆都可以要回。我岳父可以起诉要回打赏的钱吗？”
“你要不问问岳母和主播是怎么沟通的？如果已婚人士都以配偶不知情为由要回直播打赏款，直播平台还怎么运营，得有特殊情况才能要回。”律师回复。
随着互联网直播行业的发展，配偶瞒着另一半为主播刷“火箭”“跑车”争做“榜一大哥”、“榜一大姐”的情形屡见不鲜，这些打赏的钱能被追回吗？
一、实践中，认定打赏行为无效 一般有以下两种情形：
#1、打赏行为构成网络服务合同关系。在认定侵害家事代理权的前提下，构成无权处分。 #2、打赏行为构成赠予合同关系。如通过打赏和主播发展婚外情关系，违反公序良俗，赠予合同无效。 #3、值得一提的是，直播打赏行为的特殊之处在于其包含两对法律关系，一是平台和用户的关系，二是主播和用户的关系。用户打赏的钱=平台抽成+主播分成，因此司法实践会将直播打赏行为细分为充值行为和打赏行为两个阶段。 打赏「争议金额」一般也局限在主播抽成部分，而不包括平台抽成部分。充值行为一般会被认定有效（除非涉及未成年人、精神不正常成年人），即使打赏行为被认定为无效也不影响充值行为的有效性。
就充值行为而言，平台客观上很难判断用户充值、打赏行为是否侵害第三人利益，因此一般推定平台已尽到注意义务。如在《充值协议》中进行了提示，应当推定平台构成善意取得【（2022）皖03民终2985号】。即使有的案例中认定打赏行为系无权处分夫妻共同财产、赠予合同违反公序良俗无效，需要退回的也只是打赏主播的钱，平台分成是不予退还的。 因篇幅有限，本文暂不展开讨论充值行为是否有效，主要讨论打赏行为是否有效。
二、司法实践中，法院审理该类案件，主要分为网络服务合同说和赠予合同说两种说法。 (一) 服务合同说 1、用户打赏主播：构成网络服务合同关系。 理由是虽然直播间用户随进随出、打赏自愿，但不能因此否认网络直播服务的“对价性”。主播在平台为用户提供直播服务，用户获得精神愉悦后进行打赏，双方实际存在对价给付，构成网络服务合同关系。法院认定服务合同有效的主要观点：不能累计评价每次打赏，单次打赏不侵犯家事代理权。
2、打赏是否超出“家事代理权”的范围，即明显超出家庭一般消费水平。 从司法实践来看，多数法院会从打赏次数、金额、周期来综合衡量打赏性质，而非简单将打赏数字相加。如上海市第二中级人民法院观点认为，打赏行为作为新型消费模式，具有高频、小额、长期的特点，不能累计评价打赏，每次打赏均构成单独“服务合同”，单次打赏不超过日常生活所需，因此不超出“家事代理权”的范围。【案号：（2020）沪02民终9826号】 3、在不侵犯家事代理权的前提下，主播构成善意取得。 夫妻对共同所有的财产具有平等的处分权，主播无法判断该财产是否为双方共同的意思表示，且主播取得打赏财物系因提供直播服务，因此构成善意取得。 4是否存在特殊情况。 如配偶提供的证据不足以证明主播和用户存在不正当男女关系，法院倾向于认定服务合同有效。【（2020）浙01民终3982号】 (二) 赠予合同说 1、用户打赏主播：构成赠予合同。 理由是打赏行为具有“单务性”，用户不打赏也能看直播，且用户不因直播质量高低而打赏，主打“有钱任性”。 2、原则上赠予合同有效，除非有特殊情况。 如提供充足证据证明用户和主播发展婚外情，违背公序良俗，导致合同无效。
（1）赠予合同性质 赠予作为实践合同，赠予行为完成（钱到账），赠予合同生效且完成。除非能提供证据证明结该行为违反法律法规、公序良俗，才可能导致赠予合同无效。 （2）法院判决赠予合同有效的逻辑： a.打赏完成，赠予合同完成。 b.第三人无法判断财产性质，因此共有一方不能以不知情为由随意主张赠予无效。 c.赠予人是否具有民事行为能力（成年、精神正常）。 d.赠予行为是否违背法律法规、公序良俗。 简言之，赠予合同原则上认定有效，除非有证据证明该行为违背法律法规和公序良俗。 【天津市第三中级人民法院认定赠予合同无效案例[1]】在该案中，主播和用户的微信聊天记录显示，主播通过“520红包”、“竭尽全力去守护你包容你逗你开心”等话术诱导用户在直播间充值、打赏。法院审理该案件认定： 1、直播平台与用户、主播之间形成网络服务合同关系，打赏行为属于消费行为； 2、主播明知该用户已婚，还与该用户从线上互动发展到线下恋人关系并诱导其打赏，违背公序良俗。且配偶一方打赏45万元，明显超出正常娱乐消费水平。因此认定该赠予行为无效，判令主播返还22万余元。
三、结合上述案例来看，法院审理用户在直播间打赏行为是否有效思路如下： 01、分析直播打赏行为性质。直播打赏行为作为新型消费模式，具有高频、小额、长期的特点，法院一般不会累计评价打赏，而单次打赏一般不侵害家事代理权。 02、打赏行为可能会被认定为网络服务合同关系或赠予合同关系，一般认定为有效。
03、认定合同无效，须有充足证据（如聊天记录、线下开房证据、打赏频次、金额等）证明该打赏行为存在违背公序良俗或侵害夫妻家事代理权的情形。 参考资料 [1] 中国普法，【以案普法】妻子打赏主播45万，丈夫要求返还，法院判了！，https://mp.weixin.qq.com/s/H1_ANHz0Z1qGopdiQS3Jwg
