前言
近日，有媒体报道，一些企业在招聘时附加了“进过方舱的不要”“‘阳'过的不要”等条件，使一些新冠肺炎康复者在求职时屡屡碰壁。笔者近日也遇到个别劳动者前来咨询称“其因为‘阳’过，且进过方舱，遭到单位强行调岗，在其拒绝调岗后变相将其辞退。”上述情况可以认为是就业歧视，一旦遭遇如何救济呢？
笔者结合法律法规、最高院指导案例等，探索遭遇就业歧视的新冠肺炎康复者可能的救济路径。
# 01 拒绝录用新冠康复者构成就业歧视之法律依据
下列法律法规，均规定对于传染病人和病原携带者不得歧视。而新冠康复者既非传染病人，也非病原携带者，“举重以明轻”更不得歧视，否则违反下列法律规定。
1、《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利 。”
2、《传染病防治法》第十六条规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。
传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”
3、《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”
第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”
第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”
第六十二条规定：“违反本法规定实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”
4、2020年国务院发布的《国务院办公厅关于应对新冠肺炎疫情响强化稳就业举措的实施意见》（国办发【2020】6号），多处强调要“维护就业公平，坚决纠正针对疫情严重地区劳动者的就业歧视”这一基本精神。
# 02 关于就业歧视的指导性案例
| 案例 | 基本案情 | 法院观点 | 判决结果 |
| 最高院2022年2月发布的《发布第二批人民法院大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例》中的案例四 | 某公司通过某招聘平台向社会发布了一批公司人员招聘信息。闫某某投递了求职简历，其投递的求职简历中，户籍所在地填写为“XX省XX市”。某公司查阅其投递的简历后，认为闫某某不适合招聘岗位，原因为闫某某系XX省人。 | 某公司在案涉招聘活动中因“XX省人”这一地域事由对闫某某实施了不合理差别对待，损害了闫某某平等获得就业机会和就业待遇的权利，构成对闫某某平等就业权的侵害，主观上具有明显过错。 | 判令某公司向闫某某支付精神抚慰金9000元。某公司向闫某某口头道歉并在国家级媒体登报道歉。 |
（2019）浙0192民初6405号及（2020）浙01民终736号 | 2019年7月，闫佳琳通过智联招聘app向浙江喜来登度假村有限公司（以下简称喜来登公司）发布的岗位投递求职简历。后喜来登公司给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。闫佳琳向杭州互联网法院提起诉讼，请求判令喜来登公司赔礼道歉、支付精神抚慰金以及承担诉讼相关费用。 | 喜来登公司以地域事由要素对闫佳琳的求职请申请进行区别对待，而地域事由属于闫佳琳乃至任何人都无法自主选择、控制的与生俱来的“先赋因素”，在喜来登公司无法提供客观有效的证据证明，地域要素与闫佳琳申请的工作岗位之间存在必然的内在关联或存在其他的合法目的的情况下，喜来登公司的区分标准不具有合理性，构成法定禁止事由。故构成对闫佳琳的就业歧视，损害了闫佳琳平等地获得就业机会和就业待遇的权益。 | 一、被告喜来登公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫佳琳精神抚慰金及合理维权费用损失共计10000元。 二、被告喜来登公司于本判决生效之日起十日内，向原告闫佳琳进行口头道歉并在《法制日报》公开登报赔礼道歉（道歉声明的内容须经本院审核）；逾期不履行，本院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由被告喜来登公司承担。 |
上述两个案例的指导意义在于，法院肯定平等就业权是每个劳动者依法享有的权利，旗帜鲜明地否定侵害劳动者平等就业权的歧视行为，对遭受侵害的劳动者给予及时和充分救济，维护了社会公平正义。
所谓平等就业权，是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。
上述案例虽然是基于地域的就业歧视，但基于疾病的就业歧视同样侵犯了劳动者的“就业平等权”，法院的审理思路和判决结果具有很强的参考价值。
# 03 救济路径
1、依据平等就业权起诉用人单位
上述最高院的两个案例，虽然是地域歧视，并非针对新冠肺炎康复者，但其基础法律关系是侵犯劳动者的平等就业权，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严。在是否曾经感染过新冠肺炎，与是否能胜任所应聘的工作岗位没有必然联系的前提下，用人单位拒绝招聘新冠肺炎康复者的行为，就是侵犯劳动者的平等就业权。因此，劳动者可起诉用人单位主张赔偿精神抚慰金，并要求赔礼道歉。
2、依据《劳动合同法》起诉用人单位违法解除劳动合同
如因疫情或疫情防控复工复产后，用人单位因为员工曾经“阳”过，单方面调整岗位，或者通过其他不当行为，变相逼迫劳动者离职或者用人单位直接以员工感染过新冠肺炎而辞退的，劳动者可以起诉用人单位违法解除劳动合同，要求其支付二倍经济补偿金。
3、除了上述依法起诉之外，劳动者还可以通过12333（人社局）、12351（中华全国总工会）热线等渠道进行投诉反映，对用人单位进行行政监察。
# 04 新冠康复者的病史是否应当公开
据笔者了解，目前健康码可以查询到公民近两个月是否感染过新冠肺炎的记录。那么，该等信息用人单位是否可以收集呢？
《个人信息保护法》第十条规定：“任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。”
第二十八条规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。”
《就业促进法》第二十五条规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”
根据上述法律规定，笔者认为未经本人同意，单位无权收集劳动者的病史信息。但鉴于疫情防控政策的需要，笔者希望相关政府部门进一步完善措施，为新冠康复者创造公平就业的环境，消除就业歧视。
