引言
债权人的债权已得到生效裁判文书确认，在执行过程中，却可能遇到被执行人已在被执行财产（通常为房产）上设立抵押的情况，此时债权人应当如何寻求救济、实现债权？笔者在本文中将结合相关法律规定和实务操作案例，对该种情形下债权人（申请执行人）如何“破局”进行简要探讨。
一、分类 笔者认为，被执行财产上设立的抵押可分为两种情形，一种为善意抵押，另一种为恶意抵押。在不同情形下，申请执行人的应对思路及处理路径有一定差异。 (一) 定义 1、善意抵押 指在真实有效的债权债务关系基础上，被执行人主动以其自有财产作为担保，抵押给其他债权人以确保债务的履行，被执行人没有通过抵押行为逃避/阻碍执行、损害申请执行人利益的主观意图。 2、恶意抵押 指被执行人与他人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该第三人，前述抵押行为致使被执行人丧失了履行其他债务的能力，损害了申请执行人的合法权益。
(二) 区分 相较于善意抵押，恶意抵押具有如下特征：
1、主观层面 被执行人的主观意图是为了处分其自有财产，使其陷入无法或难以执行的状态，以逃避对申请执行人应负的清偿义务、损害申请执行人的合法权益。 2、客观层面 恶意抵押通常外化为如下几种情形体现： （1）抵押行为缺乏真实的债权债务关系基础。例如在：（2020）粤04民终5号案件中，抵押双方虽陈述称存在借贷关系，并从未签署过书面借款合同，亦无其他任何书面记录予以佐证；在（2023）鲁03民终178号中，抵押双方虽签订借款合同，但在长达8年的时间内，抵押人（借款人）从未偿还过本息，抵押权人（出借人）也从未提出过主张。前述2个案件中，法院均判定抵押双方缺乏真实的债权债务关系基础，抵押行为系恶意。 （2）抵押设定的时间节点异常。真实、正常的抵押行为应在主债权债务关系形成之后发生，且时间间隔不应太久。恶意抵押的设立时间与所谓的主债权债务的成立时点无关，而是通常与债权人启动债务追讨程序或强制执行程序的时间节点高度吻合。例如在：（2022）鲁0303民初4304号案件中，抵押人所谓的主债权债务关系成立于2018年8月11日，但抵押双方直到2019年5月17日后才设立房产抵押，而这恰好于申请执行人提起诉讼后。法院最终综合判定抵押行为系恶意。 （3）抵押双方具有密切关系（如亲属关系、关联关系等）。在司法实践中，恶意抵押的双方通常是亲属、朋友关系，或具有某种形式的关联，从而得以相互勾结实施不当行为。例如：（2015）沪二中民四（商）终字第866号案件，抵押权人与抵押人的法定代表人系兄妹关系，加之存在债权债务关系真实性存疑等不合理情形，最终法院判定双方构成恶意抵押。 （4）抵押金额的设定不合逻辑。抵押本质上旨在为主债权的实现提供保障，因此，抵押财产价值一般应等于或不超过主债权数额。然而，在涉及恶意串通的抵押案例中，例如（2020）粤0606民初16443号、（2019）川民终1027号案件，抵押财产的价值均显著超过其担保的主债权数额，即超额抵押，显然违背了正常的交易逻辑与习惯。
二、应对 (一)针对善意抵押 1、抵押不阻却执行 针对善意抵押，申请执行人需要解决的首要问题是，被执行财产上存在抵押，是否会阻却对该财产的执行？答案是否定的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称“《执行规定》”）第31条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。根据该规定，被执行财产被抵押的，人民法院仍可予以执行处置，抵押权人不得以其抵押权阻却对该财产的执行，但被执行财产拍卖、变卖所得价款，优先清偿抵押权人享有的债权，余款再用于偿付申请执行人。 2、优先受偿权不以取得生效判决为前提 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民诉法解释》”）第506条第2款的规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。这意味着，被执行财产的抵押权人享受优先受偿权，并不以其取得生效判决等执行依据为前提。例如，在（2019）苏民终213号案件、（2023）陕05民终2700号案件中，法院在说理部分明确，申请执行人关于抵押权人没有取得执行依据、不享有申请参与执行款分配权利的主张，于法无据，并因此驳回了申请执行人提出的异议请求。 3、抵押权人优先受偿权的例外 （1）例外一：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第37条第2款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称“《查扣冻规定》”）第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。因此，上述《执行规定》《民诉法解释》规定的享有优先受偿权的抵押权人，其抵押权应在被执行人财产被查封、扣押、冻结之前设立，否则无法优先申请执行人受偿，而是要等查封或扣押措施解除后才可以行权。 （2）例外二：《担保制度解释》第54条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。动产抵押不以登记为生效要件，但根据该规定，若动产抵押未办理抵押登记，抵押权人享有的抵押权不得对抗申请执行人，即其不对被执行动产享有优先申请执行人受偿的权利。
4、执行程序 法院在执行前，通常会事先查询被执行财产的产调信息，若发现其上存在抵押，则：（1）按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第11条的规定，人民法院应当在拍卖被执行财产五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知已知的担保物权人于拍卖日到场；（2）根据《查扣冻规定》第25条规定，若被执行人财产上设有最高额抵押，则人民法院查封、扣押该财产时应通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加；人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。 若法院拍卖被执行财产时，未通知抵押权人或遗漏通知部分抵押权人，是否会导致拍卖无效、可撤销的后果呢？答案应当是否定的。根据（2020）最高法执监194号案件的裁判观点，目前法律和司法解释并未规定执行过程中拍卖标的物的程序需征得抵押权人同意，且只要拍卖流程合法合规，且法院在抵押权人提出异议后依法将拍卖款向其优先分配，则在实体上未对抵押权人的权益构成损害，则抵押权人无权请求撤销或主张拍卖行为无效。 5、实践中的问题 在司法实践中，如果被执行人财产上存在善意抵押，不排除少数情况下执行人员怠于推进执行程序的情况，此时申请执行人需要依据相关法律规定据理力争。同时，如果被执行财产价值有限、其担保的债权金额较高，则推进执行的后果可能是“为他人做嫁衣”，这也是申请执行人需要考虑的问题。 (二) 针对恶意抵押 1、如何证明 上文已对恶意抵押的常见外在表现形式做了部分归纳，申请执行人的证据搜集可围绕前述情形开展。恶意抵押当事人的主观意识复杂且隐蔽，证据搜集难度较高，裁判者在判断时多持审慎态度，只有在恶意抵押的外在表现形式明显，且有充足证据予以佐证时，才可能做出认定。实践中恶意抵押的情形纷繁多样，需要根据具体的案情搜集相应证据，常见的例如：抵押合同、主债权债务合同、抵押双方的身份证明材料、申请执行人取得的生效裁判文书、执行申请书等。部分证据当事人可自行调取，部分则需要通过诉讼、向法院申请调查令的方式调取。 2、救济路径 如果被执行财产上存在恶意抵押的可能性较大，申请执行人可选择的权利救济路径有2条： （1）请求确认被执行人与案外人的抵押合同无效。法律依据是《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第154条的规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。 （2）请求人民法院撤销被执行人与案外人的抵押行为。法律依据是《民法典》第539条、第541条的规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。 恶意抵押行为被确认无效或被撤销的，抵押行为均自始没有法律约束力。两种救济路径的构成要件存在差异，申请执行人可综合案件情况、掌握的证据、证明难度等因素，选择最佳的维权方案。 3、注意事项 《中华人民共和国民事诉讼法》第114条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”，《中华人民共和国刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。 根据笔者检索的案例，在“整治逃废债、破解执行难”背景之下，人民法院对以恶意抵押方式拒不履行义务且恶意设置执行障碍的被执行人，会严格依法采取拘留措施，情节严重的，移送公安机关立案侦查，严肃追究其刑事责任。与被执行人恶意串通设立抵押的行为人，可能构成被执行人拒执罪的共犯，难逃法律的制裁。
总结 综上所述，被执行财产上存在抵押，破局之关键在于明晰“善恶”，从抵押担保的主债权债务关系的真实性、设立抵押时间节点、抵押双方关系以及抵押财产价值与抵押担保债权的金额对比等角度，来判断被执行财产上所设抵押是否属于恶意抵押。对于善意抵押，执行程序可正常推进，但建议申请执行人先行评估，不做“无用功”，减少时间成本；针对恶意抵押，根据具体案件情况，确定诉讼策略，寻找破局点，争取自身权益。
