案情简介：近90岁王老太太最近又有糟心事，再婚老伴过世后，老伴身前留有公证遗嘱，将其与王老太太共有房产中属于自己的份额留给孙子张某，张某遂与王老太太按份共有，各占共有房产50%的份额，并占有该二室户房屋内其中一个房间。不久，就擅自将该其占有房间出租给附近打工的二名男性。
王老太太多年前就因中风留有后遗症，生活基本不能自理，家里突然来了两个壮汉，这怎么一起生活？老太太家人报警110，民警见张某有50%房产份额，认为他可以出租，两名壮汉入住王老太太家不违法？找居委会干部，居委会干部也没有个主意，好像能出租，又好像不太妥？张某事先也咨询他的律师，律师明确告诉他，法律没有明文规定不能出租。
Q：王老太太能否向承租人（承租房屋的二名男性）主张要求他们搬离；王老太太能否向共有人张某主张赔偿？如果王老太太在该房屋内没有产权份额，如何保障她晚年居住问题？
随着民法典的公布，我们试着用民法典来分析生活中遇到的问题，来帮助王老太太化解揪心事。
01 分析民法典颁布之前的法律规定，探讨核心问题：张某是否有权出租？
民法典颁布之前，物权法对共有物的管理、使用规定：
第九十六条 【共有物管理】共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
第九十七条 【共有物处分或者重大修缮】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
依据物权法第96条，共有人都有管理的权利。张某作为50%份额的按份共有人有权管理，出租没问题；
依照97条规定处分和重大修缮，按份共有的应当经份额三分之二以上的按份共有人同意。张某份额不足三分之二，那么未经同意，无权出租。问题是出租行为属于管理行为还是属于处分行为？
通说认为，出租行为仅转移物的占有、使用、收益权，而不转移对物的所有权，不是处分行为，属于债权行为。所以，仅依据物权法97条的规定，张某作为共有人，出租自己占有的房间，并不需要王老太太的同意。
由于，物权法本身的法律漏洞，造成民间矛盾十分大，但居委干部和执法民警却是无“法”可依。
02 民法典颁布前，此类问题由法院对物权法97条做扩张性解释而得到“缓解”
通过查询相关案例，运用物权法97条的此类案件相当少，学说上有部分人士认为“出租类同处分”应适用物权法97条。下面是上海一审法院判词中对物权法96条和97条的解释：
一审法院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第九十六条确有规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”该条规定的“管理”行为，是普通管理行为，即学理上所称的保存行为，它是以防止共有物的灭失、毁损或其权利丧失、受到限制等为目的，而维持其现状的行为，因保存行为对于全体共有人有利无害，且多属较为急迫的行为，故在没有约定或者约定不明确时，各共有人均可实施保存行为；而将共有物交付他人使用的行为，属于对共有物的利用行为，并不具有防止共有物灭失、毁损或其权利丧失、受到限制等目的，故将共有物交付他人使用的行为（包括出租出借）并不属于该条所规定的“管理”行为。
其次，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”该条中的“处分”行为和“重大修缮”行为，因其对共有人的利益影响巨大，因此不能像保存行为（普通管理行为）一样，可由各共有人单独为之，故该条规定，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，才可实施；而交付共有物给他人使用的行为，不仅不能如“重大修缮”行为一般增加共有物的效用或者价值，甚至还会将共有物的占有、使用权能从共有人处向外转移，就该行为对共有人利益的影响而言，并不低于“重大修缮”行为。因此一审法院认为，将共有物交付他人使用的行为可类推适用第九十七条的规定，也应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。
上述法院的两大段解释，简单归纳，出租出借不是物权法96条所规定的“管理”行为，出租行为从其对共有人的影响和对共有物的效用、价值影响来看，并不低于“重大修缮”，故将共有物交付他人使用的行为可类推适用第九十七条的规定。即一审法院对物权法97条做了扩张性解释，从而得以类推适用。
该法院的解释，系2019年的判决，一定程度解决此类问题，但老百姓怎么能知道？同时，基层法院的解释，适用地区和效力上也存在问题。
03 民法典颁布后，此类问题迎刃而解
此次民法典颁布，弥补之前的法律漏洞。民法典规定：
第301条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。
民法典301条，对于物权法97条，在适用范围上增加了“对共有物的变更性质或用途”，结合案例，原王老太太的房屋是自住性质的，现孙子张某将房屋对外出租盈利，改变了原房屋的用途，依据301条的规定，按份共有不动产，改变房屋用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。孙子张某未经三分之二以上按份共有人同意，出租房屋的行为对他共有人不生效力，对王老太太而言，承租人（二名租客）系无权占有共有房屋。
据此，王老太太可向承租人依据民法典235条、236条主张物上请求权，若有损害的，可同时向孙子张某依据民法典238条请求损害赔偿。
04 民法典新增“居住权”，设置保障性规范
前述探讨的案例，王老太太系有50%的房产份额，假设王老太太没有份额，原二婚老伴既想把房产留给孙子，又想让王老太太一直能居住在该房屋内，来保障其养老居住，怎么办？民法典此次新增居住权，来化解难题。
民法典关于居住权设立的规定：
第368条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第371条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
民法典关于居住权设立分为身前和身后两种方式。
民法典368条规定身前设立居住权，必须到房产登记部门设立登记，居住权自登记时设立。
民法典371条是立遗嘱人通过遗嘱方式设立居住权，属于身后设立居住权。这其中又分继承和遗嘱。如果是法定继承人，居住权可以不登记，但不登记无法对抗第三人；如果是遗赠，受遗赠人在60日内要表明接受接受遗赠，然后受遗赠人必须向全体继承人主张设立居住权的请求，且必须登记。
结合前述问题，王老太太的老伴可以在身前为王老太太在房产登记部门设立居住权，以保障王老太太的居住。同时，也可以通过遗嘱的方式，将房产所有权留给孙子继承，同时在遗嘱中列明王老太太在该房屋内享有居住权，甚至可以对居住的条件、期间等详细规定，保障王老太太的养老居住。
随着人民生活的日益丰富，房产日渐成为人们财富增值的手段，围绕着房产所堆积的财富，诱导出人性的贪婪，从而导致价值观的扭曲。民法典的颁布，树立正确的价值观，设置人役权，使一方所有权适度忍让、限制和他方权利的扩张做出了恰当的规范，从而化解相当多的矛盾。民法典今后的主要工作在于：怎么使民法典能够深入人们的生活，成为人们规范他人和规范自我的生活准则，从而减少生活和交易的成本。
