光大所清算重组团队对破产撤销权制度的理论和实务进行初步研究之后，提出一些问题，也找出部分原因。另外，团队通过对域外破产撤销权制度的借鉴，着重对我国现行破产撤销权制度提出完善建议，作为我们破产撤销权制度研究的第三部分。
Part 1 域外破产撤销制度的经验和借鉴
我国现行破产法，在出台当时是一部被公认的反映世界破产法最新理念、最先进的破产法1。但是相较于一些国家已经历一百多年的发展和变革，我国的破产法起步较晚，相对于其他国家（地区）的大篇幅对破产撤销权制度的规定，我国很多规定比较零散，司法实务中把握度不高。我们通过比较分析美国、英国、德国、日本等国家（地区）的破产撤销权制度的异同，借鉴这些国家（地区）的立法构建和经验，并结合司法实务，运用到我国的破产撤销权制度中。
一、域外破产撤销权制度的立法模式
其他国家（地区）大多采取的是列举模式与概括模式形相结合的立法模式，该模式除了列举具体可撤销的行为规定外，还有原则性地规定对破产撤销权的一般行为要件加以抽象概括，例如德国。《德国支付不能法》就做了原则性的规定，即债务人只要在破产程序开始前有损害债权人正当权利的行为，管理人均可以依法予以撤销2；除此之外，在该法130条至第137条列举了七类具体可撤销的行为。《英国破产法》也作出明确禁止债务人行为的原则性条文，并在随后的法条中作了具体可撤销行为的规定和例外情形。
除了列举加概括式的立法模式外，还派生出破产溯及力原则和不溯及力原则。溯及力原则是指破产程序开始前或者破产事由存在后，债务人恶意处分行为均无效，以一些英美法系国家为代表。不溯及力原则，则是指破产程序开始的效力不及于此前行为，即使破产程序开始前破产事由已经存在也不溯及，以德国大陆法系国家为代表。我国已经在条文中列举了可撤销行为，但没有兜底和原则性指引条款，其他国家（地区）的模式是值得我们借鉴。
二、域外立法对主观要件的规定
构成要件是破产撤销权行使的必要条件，早在古罗马时期，就已经结合主观意思而对可撤销行为进行认定。随着各国（地区）破产立法的发展，对破产撤销权的主观要件有不同的规定。
与我国不区分行为人的主观意思相类似的国家是美国，《美国破产法》将破产撤销制度称之为优惠无效制度，其中第548条明确规定，优惠无效制度的成立，不要求债务人和有关被优惠的债权人具有恶意的动机或者不合适的商业行为，他们的意识状态是无关紧要的3。虽然说，美国破产法排除了债务人与被优惠债权人之间的主观意思，但其在破产撤销权制度中设置了许多例外情形，以校正未设立主观要件所带来的不利影响。
另一些国家，如德国和日本，破产撤销权的构成要件加入了主观要件，以行为人的意思表示予以判断可撤销行为是否成立。例如《德国支付不能法》规定，“以对方当事人在行为时知道债务人的此种故意为限，可以被撤销。对方当事人知道债务人即将无支付能力并且知道行为损害债权人利益的，推定为知道此种故意。”4 也就是说，当债务人与相对人是恶意的，他们的交易行为才会被撤销。德国并不是纯粹的客观主义判断标准也不是纯粹的主观主义，属于混合主观主义。
与德国相类似的是日本，日本将破产撤销权称之为否认权，同样将主观要件作为否定权制度的构成要件的，但与德国不同的是，日本否认权构成要件分为一般性要件和个别性要件。个别性要件又分为故意否认、无偿否认、危机否认三种不同类型，这三种不同类型规定了不同的构成要件。其中，故意否认对主观要件最为严格，不仅要求债务人主观知道或者应当知道其行为会侵害债权人利益，而且还要求交易相对人也有主观恶意；危机否认，则是需要交易相对人负有举证责任，否则就推定交易相对人知道或应当知道债务人的行为有侵害他人的情形；无偿否认，则不以交易相对人主观意思为要件5，因为当转得人无偿取得转让物时，不论其是否具有主观恶意，只要其前手有被否认的事由时，即可对之行使否认权6。
相较于混合主观主义，客观主义更加强化对债权人的保护，减轻管理人的举证责任。但是随着市场经济以及交易模式的不断迭代，不能用一味的偏向保护债权人的利益，还要考虑到稳定的市场秩序和发展，如何借鉴域外立法经验平衡各方主体的利益，是对我们提出的更高要求。
三、域外可撤销行为例外性规定
法律具有滞后性，破产撤销权制度亦是如此。我国对不可例外的情形仅列举了五种情形，不足之处可以借鉴其他国家（地区）的立法经验，采取综合的完善措施。
我国目前没有对善意、合理的习俗或公益行为作为可撤销的例外情形，但很多国家（地区）的立法上对此已有明文规定。《英国破产法》明确规定，债务人若是以慈善为目的的无偿赠与财产或者无偿赠与生日礼物等行为，视为行为人之间的合理转让，不得撤销7。《德国支付不能法》明确规定，债务人基于参加婚礼赠与礼金等习俗的行为，不得撤销8。《美国破产法》中规定，如果债务人对慈善的捐赠总额没有超过年收入的15%，亦或者捐赠总额超过年收入的15%，但符合其一贯的捐赠习惯，均不能认定为可撤销的行为9。
除此之外，《英国破产法》还明确了下列行为系不可撤销行为：（1）在无优先于担保债权的情况下，债务人向担保债权人偿还不超过担保财产价值的债务；（2）为新价值而设定的担保；（3）为避免带来更大的损失，而清偿债务的行为。《美国破产法》中规定，偏颇性清偿的例外行为包括正常经营行为的付款、基本同时发生且取得新价值的交易、浮动担保、授权担保利益、担保贷款等10。
从上述《英国破产法》、《美国破产法》对破产撤销权例外制度的规定可以总结出，债务人的行为是善意的，且能增加或者保有原有财产价值的，不应当被撤销。英国、美国、德国作为破产法体系较完整、破产实践经验较丰富的国家，经过不断的实践、总结后增设的例外性规定，确有合理之处。
以上，英美国家（地区）的破产撤销权制度历经岁月的洗礼和司法实践的考验，已经发展的比较成熟，尤其在可撤销豁免情形、主观因素等制度上，能够基本适应当今经济市场的交易模式和争议解决，因此必然有其存在的合理性。比如，我国目前的立法对可撤销行为的列举过于简单，而英美等国家的大篇幅列举的情形基本能概括目前市场交易模式，不会让债务人钻了法律的漏洞，我们可以借鉴其原则性的指引来弥补我们的不足。再如，我国目前司法实务和学界对可撤销的例外情形的争议较多，尤其是司法裁判对正常交易和担保行为未被列入豁免情形提出很多质疑，导致出现裁判结果不统一的情形，对此可以借鉴美国破产法设立的后续新价值、商业及时交易等豁免情形。我们可以查漏补缺，完善我们目前制度中存在的问题，形成属于中国特色的破产撤销权制度。
随着每年破产撤销权纠纷增多，对于债务人而言，需要更完善的制度对其行为加以约束；对于管理人而言，需要明确的制度指引其规范行使职权；对于审判人员而言，需要更多的裁判标准予以适用；所以破产立法的修订与完善也是必然趋势。在修订和完善过程中，有必要借鉴域外的立法经验，结合我国的司法实务，在立法原则指引、不同类型的可撤销行为的构成要件、可撤销行为的例外情形和撤销权行使主体的监督管理等方面加以补足。
Part 2 我国破产撤销权制度的完善
一、完善我国现行的立法模式
我国现行破产法对破产撤销权同时采取了溯及力原则和不溯及力原则11，即管理人发现破产法规定的无效行为后就可以予以纠正，没有法定期限的限制，而对可撤销情形，则需在法定期限内纠正。相较于其他国家（地区）存在单一的溯及力原则或者不溯及力原则的立法模式，我国将破产撤销权制度与无效制度相融合，形成破产程序溯及力原则与不溯及力原则折中主义的特有原则。学界高度认同折中主义原则，主要还是考虑到我国的国情，在司法实践中破产欺诈现象严重，因此对抑制这种具有违法犯罪属性严重的不当行为采取溯及力主义，展现了我国破产立法理念的先进性和合理性。
在立法模式方面，我国采取纯列举式主义，相较于其他国家（地区）就有些滞后，可以借鉴域外经验，融入概括式的立法模式。虽然条文形式的列举方式便于管理人在判断具体可撤销行为时能对号入座，可操作性较强，但是随着经济的不断发展，法律难免会有滞后性的特点，恐难以穷尽所有的债务人不当行为及满足日益增长的司法需求。为了避免有些债务人利用法律漏洞，侵害债权人权益的行为，我们需要对债务人常见的几类可撤销行为进行举例规定，除此之外还需要增加灵活性条款和兜底条款，并有原则性条款加以指引，这样赋予管理人履职的空间，也赋予了法官自由裁量权。
对此有学者持反对意见，我们归纳主要反对意见有以下几点：（1）增加原则性指引条款需要审判者具备更高的专业能力，目前阶段我国的司法审判经验尚不足以应对；（2）目前管理人监督制度还不够完善，管理人专业能力参差不齐，增加管理人的自由判断的权利，不利于规范破产撤销权的行使。
对此，我们持不同意见，首先，国家日益重视破产案件的审理，已经在各地区专门设立了破产法庭集中处理相关纠纷，还加强了业务培训和学习交流，不仅能提高审判者的业务能力，还有效避免了各地区认定标准的不统一。其次，现有破产撤销权制度已经无法满足日益变化的交易模式和司法需求，为了更好的保障全体债权人的利益，完善立法模式已经到了迫在眉睫的时刻。最后，对破产撤销权行使主体的监督，也可以通过完善管理人管理制度予以解决。综上所述，部分反对列举主义和概括主义相结合的立法模式的学者所担忧的问题，都可以通过相关措施得以解决，概括和列举相结合一定是利大于弊，既能解决纯列举模式的不可穷尽性，也能避免纯概括主义模式导致操作、裁判标准模糊的难题。
二、完善可撤销行为的构成要件
目前我国可撤销行为的认定采用客观主义标准，即形式判断原则，不考虑行为人的主观意思。目前学界以王欣新教授为代表，部分学者持有这种观点，我们归纳了主要理由为：（1）债务人清楚了解自己企业的经营情况，是否出现破产事由的情形也一定是明确的。因此，债务人在企业出现破产事由时有损债权人利益的不当行为，应推定为故意为之，适用事实推定原则12；（2）债务人进入破产程序后，说明债务人之前的行为对企业摆脱破产的情形没有起到作用，此时没有必要再考虑行为人主观上是否善意；（3）若要考虑行为人的主观意思，无益于破产程序的效率价值；（4）当破产法规定的个别清偿免于撤销的情形涉及公共利益时，主观意思没有考虑的必要13。学界另一部分学者持不同观点，支持采用缓和主观主义标准，主要理由包括：（1）我国破产撤销权制度有必要根据行为类型补充对主观意思的要求，以避免破产撤销权的滥用14；（2）债务人经济状况达到破产界限时，无论是否已经进入破产程序，债务人与债权人应当遵守诚信原则，分摊破产带来的经济损失15；（3）不考虑主观因素，会影响交易稳定和经济发展。
对于上述两种观点，我们更倾向于后者的观点，主张采用缓和主观主义，即以客观行为推定债务人和交易相对人的主观恶意，主要理由如下：（1）部分学者支持客观主义，主要考虑到我国目前欺诈行为严重，需要强化对债权人的保护16。但从本文研究的司法案例来看，即使在2019年，破产撤销权纠纷最多的一年，其数量与每年发生的合同欺诈纠纷案件数量相比，可以说是忽略不计，若以上述理由排除主观因素，难以信服；（2）缓和主观主义折中了纯粹的主观主义或纯粹的客观主义，规避了两者的弊端；（3）可撤销行为类别多种多样，不同可撤销行为导致的损害程度也有区别，应当加以区分。而且，在特定情形下，适当考虑债务人、交易相对人的主观意思更能完善对可撤销行为的认定标准；（4）破产撤销权制度既然是民法撤销权制度的衍生，民法撤销权就是结合行为人的主观意思加以判断，沿用到破产撤销权也有其合理性。综上所述，笔者建议采取缓和主观主义，但在采取缓和主观主义时须规范以下几个问题：
1. 主观意思的抗辩主体是交易相对人，无需考虑债务人的主观意思。也就是说，能适用主观要件抗辩的主体仅为交易相对人。主要是因为债务人清楚了解自己企业的经营情况，是否出现破产事由一定是明知的，几乎不可能出现主观善意的情形。
2. 不是所有可撤销行为都需要考虑交易相对人的主观意思。只有针对债务人的有偿行为，才需要考虑交易相对人是否具有主观恶意，若债务人的无偿行为，则无需考虑，只需客观主义判断即可。主要是因为：（1）债务人在破产临界期内无偿处分的行为对债权人的影响较大；（2）交易相对人也未支付对价，管理人行使撤销权后对其带来的损害也较小。因此，针对债务人的无偿行为，可以不考虑交易相对人的主观意思。
3. 举证责任倒置，由交易相对人负有举证责任，证明其不存在主观恶意，而不是由管理人承担举证责任，证明交易相对人是否有相对恶意。具体举证的表现有：（1）不知债务人经营状况；（2）正常的业务往来；（3）虽然知情债务人的经营状况不佳，但可以使其摆脱困境等。总而言之，旨在证明交易相对人并非帮助债务人隐匿财产，没有危害到其他债权人的利益。另外，举证责任倒置有以下几点原因：第一，根据前述研究所示，破产撤销权纠纷案件的胜诉率为71.88%，在诉讼过程中，管理人举证证明客观条件已属不易，若再加重其举证责任，势必会降低撤销率。第二，交易相对人与债务人有业务往来，往往更了解债务人的财产状况以及实际营运情况，更能证明其主观意思。第三，法律既赋予了交易相对人抗辩的权利，又增加了其举证义务，这样既保护债权人的利益，又能平衡善意第三人的利益，体现了破产法公平正义、宽严相济的立法理念。
三、完善破产撤销权例外制度
正如前文所述，我国对破产撤销权的例外规定仅限于排除个别清偿的五种规定，但这五种规定已经无法满足目前的市场经济发展的变化，一些企业间正常的交易行为，亦或者有利于债务人财产受益的行为都被排除在豁免情形之外，以致过分偏向债权人，而忽略了对债务人与相对人的交易保护。我们认为，美国破产法紧跟当今的经济形势和司法实践，对撤销权例外制度的正常交易、特殊制度方面规定得相对完善，我们可以吸取其立法经验，并结合我国的司法实践，对特殊例外情况另设具体条款，制定属于我国特有的破产撤销权例外制度。
1. 建立正常交易制度。
将债务人以长期稳定且合理对价的交易作为撤销权的例外制度。借鉴《美国破产法》的经验，可以分成为债务人提供后续新价值、商业及时交易两个不同类型。
（1）为债务人提供后续新价值，例如为了偿还旧贷款而提供新贷款，为了偿还旧货款而提供了一批新货物。由于债务人在清偿后的新价值与清偿前的财产价值无异，均在新旧债权等额范围内，因此债权人的受偿地位并未优待，也无损其他债权人的利益，因此该类行为不应被撤销。目前，在司法实务中，已经将提供后续价值的交易行为排除在可撤销范围内，虽然法院无法直接适用法律规定，但在释法说理部分已经遵循为债务人提供后续价值的逻辑去分析。若立法能将其规范化，更利于法院在裁判中直接适用，有法可依。
（2）商业及时交易，也成惯常交易，指债务人正常交易与财务流程、遵循通常商业交易的模式，且基本同时实施的交易17。目的是给债务人财产受益或带来同等价值。商业即时交易从客观条件上符合可撤销的情形，我们之所以认为可以归入撤销行为的例外情形，主要是因为以下两点：一是，商业及时交易是进行了等值交换，或者说是财产形式的转换，并没有减少债务人财产，因此没有损害全体债权人公平受偿的原则；二是，商业即时交易更有利于面临经营困难的企业维系运转，参与特定情形下的交易活动。当然，需要注意即时交易的适用条件应当包括：等值交易且交易双方的给付期限应当具有即时性。目前，我国在商业及时给付的例外情形仅规定了“因维系生产需要而支付的水费、电费等”，但这远远不够，若将其他常规商业及时交易行为撇除，不利于鼓励第三人与陷入营业困难的债务人进行商业及时交易，加速了债务人走入破产程序。而且，在司法实务中，也已经有司法判决承认商业即时交易的正当性。为了确保法律适用的规范，建议在《企业破产法》第三十二条第一款加入但书部分，将商业及时给付合理化。
2. 对特殊情形的规定。
特殊情形主要是指小额豁免的情形。美国、德国等英美国家都将小额交易制度作为可撤销的例外情形。与上述国家不同，基于我国目前缺乏信仰等自我约束，以及债务人破产欺诈现象严重，我们认为对小额豁免的情形应当慎重考虑。在实务中，有很多债务人在破产程序前进行多次非大笔金额的支出，难以被管理人察觉。若将债务人小额支出的情形规定为破产撤销权的例外制度，不但无法阻止债务人转移财产的不当行为，还会将其行为合法化，有悖使债务人财产最大化的立法目的。但学界重量级学者认为要规范小额支付豁免情形的规定。我们也认为，若要将小额支付归入可撤销的例外情形，应当制定更加严谨的制度将小额的标准量化，以避免在司法适用中产生歧义。除此之外，对于公益小额捐赠的支付行为，我们认为，公益捐赠，例如向希望工程和抢险救灾的捐赠，均是由国家相关部门统一管理监督，不存在债务人与第三人恶意串通有损债权人利益的行为，且有助于企业展现社会形象和价值，因此合理金额的捐赠行为豁免是符合社会主义核心价值观的。
结语
囿于篇幅，本次光大所清算重组团队，就破产撤销权制度进行专题研究的核心内容，也已分阶段现于笔端。正值研究尾声之际，2021年4月16日，全国人大常委会通过并公布了《2021年度立法工作计划》，其中企业破产法（修改）被列入“初次审议的法律案”；我们希望以此有益于破产撤销权制度的修改和完善。
- 注释 -
1. 李曙光、王佐发：《中国<破产法>实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载于《中国政法大学学报》，2011年第2期。
2. 韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第124页。
3. 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年版，第272页。
4. 杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第68页。
5. 邓小燕：《破产撤销权构成要件探析》，苏州大学硕士学问论文，2010年，第16页。
6. [日]石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第191页。
7. 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社，1999年版，第274页。
8. 杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第129页。
9. 潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第161页。
10. 许德风：《论偏颇清偿撤销的例外》，载于《政治与法律》，2013年第2期。
11. 李永军、王欣新、邹海林：《破产法》，中国政法大学出版社2009年版，第9页。
12. 崔艳峰、房绍坤：《论主观意思在破产撤销权中的地位》，载于《贵州社会科学》，2015年第4期。
13. 姜玫青：《论主观意思对破产撤销权的效力影响》，载于《天水行政学院学报》，2017年第4期。
14. 邢丹：《破产撤销权的制度设计》，载于《当代法学》，2005年第5期。
15. 王东敏：《新破产法疑难解答与实务操作》，法律出版社2007年版，第187页。
16. 王欣新：《破产法》，中国人民法学出版社2011年版，第122页。
17. 胡利玲：《如何理解破产临界期内个别清偿使债务人财产受益——对我国偏颇清偿例外的重释与情形补足》，载于《人民司法》2019年第22期。
