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近年来,随着各地营商环境的持续优化,破产和强清案件成倍增加,司法资源和社会中介机构资源的投入远远赶不上案件受理的速度。企业对外持有有限责任公司(以下简称长投公司)股权作为企业的一项财产,本应按照一般处置财产方式进行拍卖、转让、核销等,但长投公司往往经营不善、资不抵债或缺乏正向价值的财产,造成破产企业对外投资股权难以转让,缺乏受让主体,破产企业也无法正常退出[1]。


目前,从各地法院、市场监管部门对于该类长投公司的股权处置意见来看,大都认为管理人需要处置完毕后才能终结清算程序[2]。长投公司为无资产、无人员、无账册的“三无企业”情况下,处置此类长投公司更加困难,导致各地法院大量案件难以结案,人案矛盾更加突出。本文在总结光大清算重组团队实践经验的基础上,试从处置此类“三无”类长投公司(下文若无特别说明,长投公司均指“三无”类公司)入手,探讨当前处置路径,寄希有助于推进长投公司出清。


#01 长投公司出清意义


(一)长投公司不能自清耗费有限司法资源

党的十八大以来,随着供给侧结构性改革持续深化和营商环境的进一步优化,破产和强清案件迅速增加。以江苏省为例,2020年,全省法院审结各类企业破产案件6227件,同比增长115.54%。其中,审结实质进入破产审理程序的企业破产案件2267件,同比增长148.57%。审结各类强制清算案件590件,同比增长110.71%[3]。


当前,各地法院受理和审结的破产和强清案件中,“三无企业”占比较大,该类企业的债务清偿率较低。以厦门市为例,2016年至2020年,已审结的178件破产清算和公司强制清算案件中,存在无财产、无人员、无账册等“三无”情形的案件占比超过80%[4]。


破产及强清案件被清算公司(以下简称被清算公司)往往具有众多长投公司,被清算公司为“三无企业”的情况下,其长投公司往往也为“三无企业”,被清算公司管理人或清算组(以下简称清算人)如不能自行完成长投公司的清算工作,则不可避免又将会有大量三无企业被提交至人民法院清算,这必然导致法院人案矛盾加剧。在当前法院清算案件激增的情况下,依然要分出相当一部分司法资源来处置已不具备清算价值或清算价值较小的长投公司案件,这也是实践中导致法院破产审理工作强度大、积压案件数量多等情况的重要原因之一。[5]


(二)长投公司不能出清扰乱公平竞争市场竞争秩序

退市制度是资本市场优胜劣汰、新陈代谢的基础运行机制,也是市场出清风险的必要安排[6]。长投公司难以出清,不仅违反市场经济运行规则,也为其他市场主体带来潜在风险,实践中,甚至会出现长投公司实际控制人利用长投公司从事违法犯罪活动,不仅扰乱社会经济秩序,也给被清算公司及相关人员带来不必要损失。


#02 处置长投公司的难点和痛点


(一)长投公司自行清算的内部困境

实务中,被清算公司的股东(包括实际控制人)、法定代表人、董事、监事、高管等和长投公司上述人员往往具有高度重合性,一旦企业存在破产迹象,且无法继续经营的情况下,上述人员往往为逃避债务等原因而“人走楼空”,清算人无法接管,使得处置长投公司举步维艰。


1. 无法接管长投公司的困境

在被清算公司进入强清或破产程序之前,被清算公司通过人事、财务、营业等各方面能够影响控制长投公司,无论对长投公司股权转让、回购,抑或解散长投公司并组织清算均能正常进行。进入破产程序后,清算人在未能接管债务人的情况下,往往无法影响、控制、接管长投公司。即便被清算公司为长投公司绝对控股股东,若无法联系相关人员接管长投公司证照、印章、财务资料、财产等,则无法自行开展外围调查、清税、清算备案等清算相关工作。


2. 法定代表人失联或相关人员不配合难题

一般来说,若被清算公司持有长投公司三分之二以上股份,清算人可代为解散长投公司,组成清算组开展清算。但实务中往往出现长投公司法定代表人失联或相关人员不配合清算工作,被清算公司清算人无法接管长投公司,此时清算人不能向市场监督管局部门进行清算组备案,也不能在全国企业信用信息公示系统发布解散长投公司、成立清算组备案信息,以及债权申报公告,无法自行开展清算工作。


3. 长投公司其他股东不配合清算工作的现实困境

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百八十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释二》)第七条等规定,被清算公司欲处置长投公司,可向人民法院提起强制清算。但被清算公司对长投公司参股,或虽为控股但持有股份未能达到长投公司三分之二以上股份情况下,除长投公司被依法吊销和公司章程规定的营业期限届满,若被清算公司无法转让持有长投公司股份,且其他股东失联或不支持、配合清算人工作,清算人几乎无有效方法完成处置长投公司股权。


(二)对长投公司进行自清的行政障碍

1. 市场监管制度悖论带来的变更难、备案难和注销难

当前市场监管部门对公司变更、备案、清算、注销等的制度安排针对的是一般企业,但对于目前市场存在大量“三无企业”,由于其特殊存续状态,在办理变更、备案和注销的时候,因行政制度设计的不周延,该类公司难以顺利退出市场。


例如,①市场监管部门规定公司变更法定代表人时,要求原法定代表人在申请表签字并加盖公司公章,原法定代表人失联或者不配合,股东会决议变更法定代表人无法落实;②因法定代表人失联或不配合,不能刻制新的印章,也不能补发营业执照;③无公司印章,导致不能进行清算组备案;④无清算组备案,不能刻制清算组印章;⑤无公司证照印章和清算组印章,则不能开展清算工作,也因无清算组备案,后续不能注销公司。以上,不完善的制度设计导致相关清算工作的“空转”。在《公司法》的制度设计上,股东会是公司的权力部门,有权变更公司法定代表人。但市场监管部门现行制度安排,法定代表人掌握了公司的生死存亡,股东会对法定代表人几乎无约束力,法定代表人几乎拥有对长投公司退出市场的“一票否决权”,公司法赋予股东会的权力成为空中楼阁。


另外,当前企业工商注销的前提是必须完成清税,但长投公司的清税往往难以完成,导致自清工作无法完成“最后一公里”。


2. 办理涉税事项面临的困境

目前,在企业强清或破产情况下,持有法院出具的受理强清或破产裁定书、指定清算组或管理人决定书等相关材料均可到税务部门顺利办理税务信息查询,注销税务等事项。实务中,在长投公司自清情况下,仅仅出具被清算公司相关的法院文书,税务部门通常会拒绝受理办理长投公司的税务相关事宜。此种情况下,即便持有法院调查令查询长投公司涉税信息,税务部门也可能会以国家税务总局出具的有关文件规定为由,不予办理。


3. 履职工作中遇到的其他问题

笔者与多个部门单位进行对接,就不动产查询、车辆查询、证券查询、银行账户查询进行咨询,情况大体如下:

(1)清算人为律所的情况下,经办律师持律所公函和执业证可查询长投公司名下车辆相关信息,但清算人为注册会计师事务所或清算公司的无此便利条件,并且车管所亦不认可自行清算清算组身份查询车辆信息。


(2)中国证券登记结算有限公司上海分公司明确认可自行清算清算组身份,办理查询业务要求出具清算组成立备案材料(从市场监督管理部门调出)、清算组授权委托书和经办人身份证件等材料。


(3)不动产登记交易部门和部分银行明确表示不认可自行清算清算组身份,不予办理查询业务,并且某些银行也不接受法院调查令查询长投公司银行账户信息。


(三)对长投公司出清的司法障碍

因长投公司内部和外部种种困难无法自行清算的情况下,司法制度保障成为清算人处置长投公司最后一种途径。然而,各地法院对受理强清案件把握的尺度不一致,长投公司出清亦面临司法挑战。


1. 实施自清无司法背书

近年来,随着府院联动深化,政府相关部门单位出台一系列政策,为破产案件和强清案件的开展提供了良好制度保障,清算人履职的外部环境得到极大改善。一般情况下,清算人持有法院裁定书和决定书,大都能顺利完成尽调,完成清税,注销公司等工作。但清算人推动的长投公司的自行清算,因缺少法院的裁定书、决定书,不能享有政府释放的政策红利,且清算人无长投公司的证照、印章,不具备正常公司自行清算的便利条件,因而,对该类公司的清算和注销困难重重。


2. 强清案件受理法律适用不统一

在被清算公司绝对控股的情况下,根据《公司法解释二》第七条之规定,清算人最常利用“公司解散逾期不成立清算组进行清算”“虽然成立清算组但故意拖延清算”这两个条件向管辖法院对长投公司申请强清。因此在实务中,即使股东在能够进行自行清算的条件下,为了节省时间、成本,也会利用该条提起对长投公司的强清,使得本来已经非常紧缺的司法资源,因大量强清案件的受理而更变得捉襟见肘。


为防止股东滥用《公司法解释二》第七条,诸多法院对此类案件的受理设定门槛,部分法院认为,如果股东持有公司67%以上股权,拥有绝对掌控长投公司条件,因此股东应履行相应的清算义务。但在清算人无法接管长投公司情况下,法院一刀切的操作方式,为清算人处置对外长投股权带来极大障碍,导致诸多破产强清案件清算程序停滞,无法结案。


3. 强制出清无经济保障

部分地区府院联动机制未建立或不够完善,地方财政支持力度不够,中介机构发育不足,地方法院不分提请主体、不分公司有无财产,对符合受理条件的强清案件仍然要求预收数额不菲清算费用。无论是被清算公司还是长投公司均为“三无企业”时,清算人履职入不敷出,尽管各地设立了援助基金,但申请过程缓慢、批复金额较少甚至无法覆盖履职成本等问题,显然成了清算人对长投公司难以进行全面、深入地调查的客观条件[7]。通常情况下,被清算公司对外长投公司较多,让清算人自行垫付高额清算费用极不现实,这种令清算人承担高企经济负担的行为违反市场经济规律,从长远来说也不利于培育中介机构。


#03 难点分析和解决路径


(一)现有困境下的突破之策

尽管处置三无长投公司困难重重,但清算人也并非无计可施,因各地市场监管部门和法院对处置该类企业的要求有差别,清算人还是可以勤勉履职,在现有政策和体制下有所作为。


充分利用好市场监督管理部门提供的现有便利条件


1. 充分利用好市场监督管理部门提供的现有便利条件

在被清算公司能够绝对控股情况下,被清算公司可尝试变更长投公司法定代表人,在法定代表人失联或者不配合情况下,可通过诉讼途径完成法定代表人更换,继而完成刻制公司新印章,以及补发营业执照等。完成以上工作,清算人就可以进行公司正常清算和注销工作。


但有些地方市场监管部门即使在无公司印章和营业执照的情况下,也可就股东会决议解散公司及成立长投公司清算组进行备案。清算组在调取备案文件基础上完成清算组印章刻制,进而开展清算工作。在该情况下,若清算组无法完成某些尽调工作,若清算人为律师事务所,可向被清算公司受理法院申请调查令,完成对长投公司尽调工作。


2. 充分利用好人民法院提供的强清通道

(1)勤勉履职,提高强清案件受理率

为提高处置长投公司工作效率,清算人应避免无效工作,首先可以通过公开网站查询长投企业涉税账户和欠税信息,与地方税务部门进行积极沟通,确定注销税务的条件,并充分了解地方市场监督管理部门政策。确认无法清税及清算备案的情况下,召集主持股东会,决议解散长投公司,但不成立清算组;或解散长投公司成立清算组,待《公司法解释二》第七条规定的条件成就之后,向管辖法院提请对长投公司进行强清。尽管有不少法院从严掌握受理该类案件,如果清算人能向管辖法院提交足够证据证明已经履行勤勉义务但因客观条件无法自行清算,将会提高该类强清案件受理概率。


(2)借用外力,以推进长投公司出清

以上方式方法仍无法完成对长投公司强清立案的,清算人可关注长投公司经营状况,并作好调查取证,根据《公司法》第二百一十一条规定,以长投公司成立后无正当理由超过六个月未开业,或者开业后自行停业连续六个月以上,向具有管辖权的市场监督管理局提请吊销长投公司营业执照,在长投公司被吊销营业执照情况下,根据《公司法解释二》第七条之规定,可向管辖法院提请对长投公司进行强清。


(二)现有体制机制下的改进之策

“三无企业”的出现是具有中国特色的破产僵局[8],是有关行政部门单位“画地为牢”,司法机关投入不足,政府职能部门法治意识不强等暴露出来的综合问题。在现有的行政、司法环境下,需从以下几个方面理顺体制机制,推进长投公司依法、有序、高效出清。


1. 统筹政府部门单位工作,化解自清难问题

在政府层面上,应统筹市场监管、税务、公安、不动产登记、社保、人民银行、证监会等部门单位研讨出台关于“三无企业”在自清情况下的服务保障措施,破解制度不周延所带来的变更难、备案难、清税难、查询难等问题。具体如下:

(1)市场监管部门要尊重公司法赋予股东会决议解散公司和成立清算组的权力,为清理长投公司备案和变更依法提供便利条件,不以清税为注销公司前提条件,在清算组能举证证明长投公司不欠税或无税收部门申报债权的情况下,应允许清算组注销公司。


(2)税务部门要正确理解和承认清算组的法律主体地位,尊重清算组的职责和权利,参照以往税务部门对破产案件和强清案件的做法,出台操作细则,赋予清算组和清算人同等的便利条件,保障清算组查询、变更、注销税务等工作。


(3)公安机关应正确理解清算人与清算组的关系和法律地位,与市场监管部门做好制度对接,在公章信息备案中设置合理条件,以便于清算人或清算组刻制有关印章;同时,应出台相应细则便于清算人和清算组查询、处置长投公司车辆。


(4)不动产登记、社保、人民银行、证监会等部门单位均应出台有关细则,参照破产案件和强清案件的做法,为清算组提供履职便利条件。


2. 加强法院自身建设,解决强清立案难问题

随着近年来破产强清案件的急剧攀升,破产法庭的压力越来越重,在现有条件下应在以下几个方面有所突破:一是,除了在法官员额上对破产法庭进行政策性倾斜外,同时也应根据法院系统内部岗位工作分配不均,以及不同区域法院受理破产强清案件数量的多寡不均等实际情况,合理配置司法资源,统筹案件受理和分配,从法院系统统筹调配力量缓解当前人案矛盾冲突;二是,统一司法尺度,勇于为清算人依法履职提供司法保障,统一强清案件受理尺度,既要监督清算人勤勉尽责,也要对符合立案要求的案件应收尽收。


(三)未来“三无企业”出清的探索性设想

健康的市场机制应能充分释放各类市场主体自由,适用公平的市场规则和享有均等的社会公共产品。企业的设立是自由的,退出也应是自由的,企业是优化社会资源配置,促进社会生产有价值的主体。当企业停止经营,成为占用社会资源及损害他人利益的工具,就该设置合理的退出机制。但当前的现状是,一方面,设立企业易,退出市场难,平时监管不严,退出时困难重重;另一方面,无清算价值的企业出清,占用了大量的司法资源和社会资源。


1. 推广深化企业除名和强制注销制度

针对中国特色的“三无企业”出清现状,应勇于制度创新,在上海市浦东新区探索实施强制除名和强制注销基础上[9],进一步扩大适用范围,用行政途径适度分流部分企业退出。具体设想如下:

(1)市场主体被吊销营业执照、责令关闭或者撤销、清算人召集长投公司股东会决议解散的,满三个月未办理清算组公告或者申请注销登记的,登记机关可以作出强制除名决定。


(2)强制除名决定生效届满三个月,市场主体仍未办理清算组公告或者申请注销登记的,登记机关予以催告,并启动强制注销程序。


(3)优化协查机制,登记机关牵头协查市场主体是否存在股权(财产份额)被冻结、出质、涉案、涉执、拖欠职工工资、欠缴社会保险、欠缴税款等情况。


(4)确定市场主体不存上述情形后,登记机关通过公示系统作出强制注销决定的公告。


(5)除利害关系人在公告期内提出异议或市场主体办理清算组公告或者申请注销登记的情况下,公告期满,由登记机关予以强制注销。


2. 建立分类实施企业出清的体制机制

以清算价值为判断依据,建立以司法清算为基础,行政分类实施高效出清的体制机制。以市场化清算价值的有无为判断为依据,将“不具备市场化清算价值”的企业用更高效、直接的手段推进特殊市场主体出清。设立独立的破产事务局,统筹工商、税务、公安、社保、不动产登记、金融监管等相关部门,一方面承担破产程序中的行政管理职能;另一方面直接替代法院来主导不具有市场清算价值的企业出清。


当事人提起的破产申请经法院初步审查后认为不具有市场清算价值的,应当移送破产事务局处置。由破产事务局决定是否进入特别清理程序;破产事务局认为不符合特别清理程序要求的,发回法院继续审理;有确定的依据表明企业不具备市场清算价值时,破产事务局也可以直接对企业做出特别清理的决定,该等企业即可直接注销,且无需经过司法清算特别清理的决定一经作出,该等企业即可直接注销,且无需经过清算。[10]


附注:


[1] 林庆仪、何红梅:“破产企业对外股权投资处置路径思考”。


[2] 林庆仪、何红梅:“破产企业对外股权投资处置路径思考”。


[3] 江苏高院:“2020年江苏法院破产审判工作情况通报”。


[4] 汪林辉:“厦门法院破产审判司法统计分析(2016-2020)”,载于《人民司法》,2021年第28期。


[5] 季奎明:“第三类破产:‘不算而销’的特别清理程序”,载于《政法论丛》,2021年12月第六期,第100页。


[6] 证券日报之声:“资本市场退出渠道多元化·‘淘汰僵尸企业’和‘三无公司’”。


[7] 林庆仪、何红梅:“破产企业对外股权投资处置路径思考”。


[8] 季奎明:“第三类破产:‘不算而销’的特别清理程序”,载于《政法论丛》,2021年12月第六期,第107页。


[9] 参阅《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条。


[10] 季奎明:“第三类破产:‘不算而销’的特别清理程序”,载于《政法论丛》,2021年12月第六期,第107-108页。


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