引言：近些日子来，国家监管层面对于互联网企业的动作频频，不论是从网络安全、个人隐私保护，还是反不正当竞争和反垄断的角度，监管都在积极引导互联网企业走向合规的正途。今日（8月17日），市场监管总局在其官网上发布通知，对《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《规定》”）征求意见。这一规定如果最终通过落实，将是互联网领域反不正当竞争的又一制度利器。

在过去，由于互联网属于新兴事物，国家是本着包容审慎的态度对互联网行业企业进行监管，这极大地鼓励了互联网企业的各项创新和蓬勃发展，但随之而来的是行业内的竞争趋于无序，企业间不是通过改进技术等提高自身竞争力的方式来获得市场，而是通过大打价格战、相互诋毁、相互拆台的方式来进行恶性竞争。著名的“3Q”大战之后，我国《反不正当竞争法》在2017年迎来实施后的第一次大修，在这次大修中，便有针对性地增加了针对互联网经营者的“互联网不正当竞争专条”，即该法的第十二条。

互联网不正当竞争专条的问世，意味着互联网行业的竞争规制有了纲领性的规定。这一次的《规定》就是对这一纲领性规定的具体细化，以便市监执法部门实务操作过程中对互联网不正当竞争行为的认定和处罚。

本文将从互联网营销作为切入口，和大家分享探讨《规定》对反法的继承和发展。

关键词：互联网营销、不正当竞争、市场监管

01 现有法律中已规定的互联网营销中的不正当竞争行为

《规定》对此类行为进行了重申，个别也进行了细化，除后文介绍到的部分内容外，总体上来说还在原来法律的射程之内，包括：

1. 混淆。即俗称的“搭便车”。互联网企业擅自使用与他人有一定影响的域名、网站名称、界面设计、企业名称等等，都构成不正当竞争行为。

2. 虚假宣传。互联网企业在营销过程中对商品的性能、功能、质量、销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作出虚假或引人误解的商业宣传的，属于虚假宣传的不正当竞争行为。

3.流量劫持。包括最为粗暴的插入链接或者强制进行目标跳转，以及通过关键词联想等功能，诱使消费者点击进入其页面或程序，获取不正当的流量和竞争优势。

02 互联网营销中非技术手段的新型不正当竞争行为

在《规定》第九条第一款中，罗列了两项我们认为值得注意的虚假宣传的不正当竞争行为：

“……

（七）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销；

（八）以返现、红包、卡券等方式足以诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为；

……”

第一项针对的是通过例如饥饿营销等手段，虚构商品的销售情况，以达到抢占市场，排挤其他竞争对手的目的，本质上属于虚假宣传的不正当竞争行为，其应当被规制。第二项针对的是诱导评价，这种行为在日常的互联网营销中较为常见，例如淘宝店铺的五星好评反红包，微信朋友圈集赞等等，这种行为可能导致消费者做出违反其本意的评价，污染真实的用户评价，使经营者获得不正当的利益，因此也被认定为不正当竞争行为。

在今年年初实施的修订后的《上海市反不正当竞争条例》中也有类似上述第二项内容的规定，但规定地较为笼统：“经营者不得……诱导做出指定的评价”。《规定》中的表述，相较而言更加明确具体，甚至突破了“评价”这一行为，扩展到了“转发”、“定向投票”等，是否合理，我们认为值得商榷。

《规定》第十二条第一款第（三）项的内容也需要引起互联网企业的注意。该款规定：

“经营者不得……利用网络对竞争对手的商品作出虚假或者误导性的风险提示、告客户书、警告函、律师函或举报信等；”

蚂蚁金服诉企查查一案就是该条款的生动实例：2019年5月5日至6日，企查查平台通过发布和向特定用户推送的方式，发布了针对蚂蚁微贷清算的企业信息，引发舆论事件。其后，蚂蚁金服将企查查诉至杭州互联网法院，最终该院判决企查查构成不正当竞争行为，判令其赔偿蚂蚁金服经济损失及合理费用60万元，并为其消除影响。但《规定》中的这一条款，将律师函也纳入其中，这是否也意味着如果最终经营者的行为被判构成商业诋毁，出具律师函的律师或律师事务所也应承担相应责任？律师是否应当对律师函中所陈述的内容进行实质审核？这一点希望相关部门在出台本条时谨慎考量，维护律师执业的合法权益。

03 互联网营销中技术手段的新型不正当竞争行为

关于互联网经营者利用技术手段实施的不正当竞争行为中，“大数据杀熟”的禁止是《规定》中的亮点之一。《规定》第二十一条规定：

经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。

交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。

但是，关于禁止大数据杀熟，规定起来似乎简单，但认定起来实际上存在很大的难度。例如，在上述规定中，何谓“交易条件相同”就存在很大的解释空间，商家是否可以针对“老客”和“新客”，“此地区”的客户和“彼地区”的客户，“此时段”的客户和“彼时段”的客户提供不同的交易信息？是否可以分发代金券或其他优惠券实质性地区分消费者？对人群进行区分而进行营销自然是正当和必须的，那这种区分在哪些维度上会成为上述条款所规定的不正当竞争行为呢？并且，在互联网企业不公开算法的前提下，又如何确保消费者不被所谓的“技术原因”或“偏差”这样的理由所搪塞呢？因此，该条的规定更有待细化，这样才能让企业营销有据，不畏畏缩缩；也让消费者能明明白白消费，不做冤大头。

结语

以上是《规定》中对于互联网营销有影响的部分内容，由于《规定》还只是征求意见稿，最终上述内容是否保留，或者是否还有进一步的完善，还需待正式版本发布后才能见分晓。但实际上，上述内容已经或多或少被行政监管或司法所实践，应该说相关内容总体上来说是民心所向，大势所趋。因此，我们建议从事互联网行业的企业能够未雨绸缪，重视竞争合规，以尽快适应将来的监管环境。