网络服务提供者包括内容服务提供者（ICP）和技术服务提供者（ISP），后者提供接入、传输、存储、空间、搜索及链接等技术服务。在面临著作权（主要是信息网络传播权）侵权纠纷时，网络服务提供者最常引用的抗辩理由就是“避风港原则”，该原则基于侵权构成的过错要件，核心是“通知＋删除”模式，即在获悉侵权通知后，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供商即可免责。出于权利衡平的考量，还存在与之相对的“红旗原则”，即如果他人的侵权已经像一面鲜亮的红旗公然飘扬时，网络服务者就不能再装作视而不见，否则会被认定构成侵权。因相关法律规定较为空泛，网络技术日趋复杂多样，实务中较多争议，故有必要结合案例分析具体的适用情形。某手应用侵犯“名侦探柯南”信息网络传播权案，就有典型的参考价值。
案件情况
动画片《名侦探柯南》系根据日本漫画家青山刚昌原著漫画改编而成，片头显示了青山刚昌、小学馆、读卖电视和TMS娱乐四家署名。A公司通过除漫画作者以外三家权利人的书面授权，获得了动画片《名侦探柯南》TV版部分剧集在中国大陆的信息网络传播权和维权诉讼授权。授权期间，A公司发现某手应用提供《名侦探柯南》第750集完整剧集的在线播放服务，故起诉该应用的开发商B公司，主张停止侵权，赔偿包括调查取证和律师费在内的经济损失2万元。起诉后，B公司停止了某手应用对公众的该剧集的在线播放服务，A公司遂仅保留了赔偿诉请。 B公司对A公司的权利主体资格提出质疑，并援引“避风港原则”进行免责抗辩。答辩要点包括：某手应用提供的是技术性服务，被诉侵权作品系网络用户自行上传。虽无法通过外部电脑登陆后台服务器的方式查看户信息，但B公司采取安全方式提供了用户的ID、注册IP、手用机号等个人信息，已能够说明用户真实信息，证明涉案视频由网络用户上传。B公司作为网络服务提供者，已尽到合理注意义务，不构成侵权。应用公示了侵权投诉渠道，但A公司在起诉前从未进行侵权投诉，B公司的审核团队在进行违规内容审核时发现该侵权视频并主动删除，该视频在某手平台仅留存一个月。时间短、影响小，A公司未证明其产生实际损失。 二审中，B公司进一步提供网页打印件和公证书证据，欲证明被诉侵权视频系其网络注册用户上传。A公司认为该证据中体现的账号信息与其公证取证时的账号信息不完全相同，且用户和平台经营者均可对账号信息进行修改，故不予认可。B公司指出提交的账号信息中快手号与A公司取证时相同；用户名及头像系因用户进行了修改；用户注册时自行填写的地址与注册IP地址并不存在矛盾；账号粉丝数系实时变更，有所变化系正常。
裁判要点 一审法院认为： 首先，A公司具有原告资格。涉案作品具有涉外因素，根据准据法，应适用我国法律。根据《著作权司法解释》）第七条，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。涉案权利作品片头显示的署名作者，应认定为著作权共有人。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。因此本案中，即便缺少原著作者的授权，作为涉案权利作品著作权的其他共有人，有权将涉案权利作品在中国大陆的独家信息网络传播权等权利授予A公司。 二、B公司提供涉案权利作品，从而侵犯了A公司的信息网络传播权。《信息网络传播权规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。本案中A公司证明被诉侵权视频在某手应用上可播放且无跳转其他网站，且B公司认可被诉侵权视频存储在其服务器上。故举证责任转移至B公司，而B公司仅出示从其后台获取的数据信息欲证明用户登记信息和删除信息时间、禁链用户时间等事实，且以商业秘密为由拒绝补强，故不能证明B公司仅系网络服务提供者。 三、因A公司的实际损失以及B公司因本案侵权行为所获利润均无相应证据证实。一审法院综合考虑涉案权利作品的类型、发行的时间、知名度、对外许可费用，A公司的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、传播被诉侵权作品的时间、范围、点击量和涉案APP下载量等因素，酌情确定赔偿经济损失4,000元。并支持维权合理开支，包括律师费、公证费共1,015元。 二审法院认为： 某手平台用户服务协议中约定其提供信息存储空间服务。B公司提供的公证书显示，被诉侵权视频发布于名为“《名侦探柯南》全集”的账号中，该账号注明了性别、星座、介绍等信息。B公司在二审中提交了从其网络后台存储信息中心调取的用户信息、视频信息，与其在一审中提供的信息一致。差异部分符合用户使用的合理痕迹，在没有相反证据的情况下，现有证据足以认定被诉侵权视频由某手平台的注册用户发布。B公司虽非提供行为，但涉案作品知名度较高，而上传被诉侵权视频的用户系个人，不可能获取知名动画作品的版权；上传被诉侵权作品的账号及上传的视频名称中均使用了“《名侦探柯南》”字样，B公司应对此类明显指示侵权内容的分类标签项下的内容具有较高的注意义务等因素，但显然其并未尽到合理的注意义务，构成间接侵权，应承担侵权责任。一审第二项意见适用法律不当，对被诉行为的侵权性质认定有瑕疵，予以修正。认为赔偿数额尚属合理，故维持原判。
案例评析 从案例可以看出：红旗原则用以判断网络服务提供者对互联网上的侵权信息或行为是否明知及在获得有关信息后是否明显应当察觉侵权的存在，从而判断其是否具有过错。两者具有优先级差异，红旗原则是避风港原则的例外和适用的前提。司法实践中一旦认定适用红旗原则的，避风港原则将不再适用。 具体而言，适用红旗原则或者说适用避风港原则的例外情形，应当包括以下几类： 一、 知悉后未及时采取必要措施。网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。这是法条规定的典型情形。 二、对存储内容进行选择、编辑、整理、设置榜单，或以推荐、热播等方式引流。空间存储是网络服务的基础功能，利用该形式进行侵权，具有便利、迷惑和普遍性。若提供者对用户上传、存储的内容，利用算法进行深度加工整理，设置榜单、目录、索引、描述性段落、首页置顶、推荐等形式的利用，那么网络服务提供者就有能力对作品权属进行甄别，即具有较高的注意义务。尤其是对热播影视作品或含有其他高度流行元素（如明星、热点）的作品，应当禁止未获授权的作品向公众提供浏览或下载。 三、定向“侵权”链接。为规避法律风险和减少成本，有一些网络服务提供者会另外成立实体、制作专事侵权的网站或APP，再与之定向链接。如某盗版网页含有录音、软件、电影或者电子书籍等非法下载、公开表演或展示的内容，而另一网站明确地提供了该盗版内容的介绍链接地址，那么除搜索引擎的网页快照外，可以认定该网络服务提供者具有注意义务。 四、反复上传或因侵权内容直接获利。某内容因侵权投诉或诉讼删除后再反复上传或加链接的，网络服务提供者应承担高度注意义务。若网络服务提供者从网络用户上传或链接的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，应当认定其具有主观过错，共同实施了侵权行为。
