刑事立法活跃化的时代背景下，我国《刑法》长久以来处于相对高频的修正之中。2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案（十二）》。与《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》不同，《刑法修正案（十二）》未对现行《刑法》进行全局性修改，而是重点突出、目标明确：强化民营经济平等保护、加大贿赂犯罪打击力度。光大所刑事团队结合实务经验，对本次《刑法修正案》的相关内容整理、述评如下：
一、修正内容一览表（红色部分为新增，蓝色部分为修改）
条文 | 《修正案（十二）》前 | 《修正案（十二）》后 |
第165条 非法经营同类营业罪 | 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 | 国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员，违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 |
第166条 为亲友非法牟利罪 | 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； 向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。 | 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； （二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； （三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。 其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 |
第169条 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪 | 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 | 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 |
第387条 单位受贿罪 | 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 | 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 |
第390条 行贿罪的处罚规定 | 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 | 对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚： （一）多次行贿或者向多人行贿的； （二）国家工作人员行贿的； （三）在国家重点工程、重大项目中行贿的； （四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的； （五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的； （六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪的； （七）将违法所得用于行贿的。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 |
第391条 对单位行贿罪 | 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 | 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 |
第393条 单位行贿罪 | 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 | 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 |
二、强化民营经济平等保护：增加民企救济途径
（一）目的解读
促进民营经济发展壮大是当前一项重大的国家政策，为此急需落实不同所有制企业的同等对待、同等保护。这一使命的立法实现，有赖于多部门法的协同与策应。刑法作为制裁法，同等保护的立法表现就是同等打击：通过增设罪刑规范，打击民营企业中相关人员的背信与舞弊行为。
《关于<中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）>的说明》中提到，该部分修正内容是出于进一步加强对民营企业平等保护，保护民营企业产权和企业家权益的需要。从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。这次修改刑法，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将进一步加强平等保护，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切。
为了实现前述立法目的，《刑法修正案（十二）》的前三条内容，通过增加引致条款的立法技术，将原非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的保护对象、行为主体扩张至民营企业、民营企业中的特定人员，将徇私舞弊贱卖企业资产的保护范围由国有资产扩张至民营企业资产。
（二）效果展望
从本团队的实务经验出发，民营企业中的董监高或其他工作人员实施背信、舞弊行为，非属罕见。在《刑法修正案（十二）》之前，常见可供救济的方式及局限大致如下：
（1）解除劳动关系：相关人员的上述行为，可能因为直接违反劳动合同或者符合《劳动合同法》第三十九条第（三）项的情形，而被企业解除劳动关系。该救济方法的局限在于：其一，惩罚力度较弱。有时甚至有徒具“严惩”之名，实际放还行为人一个自由之身的尴尬处境。其二，审查能力欠缺。以劳动仲裁为例，企业受困于取证能力有限，仲裁机构基于劳动法律法规保护弱势群体的立法倾向，导致实务中对于因背信、舞弊而遭解职却提出劳动仲裁、单位抗辩依法解除时，对于单位的相关举证经常难以认定。
（2）主张竞业限制：前述部分背信行为涉及违反竞业限制条款，实践中常因此提出竞业限制之诉。该救济方法的局限在于：其一，适用效果不理想。如企业劳动合同中未明确约定负有竞业限制义务，则用人单位需另外举证某个具体员工属于“负有保密义务的人员”，甚至“生产同类产品”。其二，救济程序较复杂。如提出竞业限制纠纷之诉，必须经历劳动仲裁前置程序，此后一审、二审，周期较长，救济迟缓。
（3）追究损害公司利益责任：针对前述部分背信、舞弊行为，《中华人民共和国公司法》也部分有所规制，主要是针对公司高管忠实勤勉义务而设定的相关民事责任。该救济方法的局限在于：其一，行为主体认定难。我国当前民营经济的现状是中小企业居多、家族企业居多。民营企业的内部治理并不总如法律规定的那样规范、健全。一些实有权责但是没有法定职衔的工作人员，常常因此逃脱追责。其二，保护对象认定难。再比如如何认定同类营业，是否限于营业执照所载、营业执照之外的举证要达到何种程度为止，不同的司法机关尺度不一。
可以预见的是，《刑法修正案（十二）》之后，民营企业的董监高非法经营同类营业的、民营企业的工作人员有特定背信、舞弊行为的，企业新增救济方式：针对特定人、特定行为，提起刑事控告，要求追究刑事责任，借助公权力机关的调查、取证能力，刑事案件周期短、压力大等优势，寻求更有效的救济。
（三）意外可能
（1）爱之亦可能伤之——公权力介入经济纠纷的新理由：如前所述，当前大多数民营企业的运行并不规范，A公司的董事、经理在同类型的B公司任职或者经营该类公司是常见现象。甚至A公司更是直接看中了这种商业背景、出于延揽人才或者特定商业考虑而允许。至于或者将盈利业务交给亲友，在人情社会下更是司空见惯。如果一体纳入刑事规制范围，则不免出现：祸福与否，取决于双方关系。这种立法目的必须与“严禁公安机关利用刑事手段插手经济纠纷”相互协调，否则相关条文有可能成为商战工具、陷人于罪，而在广泛意义上挫伤民营企业经营者的信息与积极性。
为了尽可能避免该类良法美意被曲解，《刑法修正案（十二）》采纳各方意见的基础上，对原草案做了完善。主要是体现于：（1）以“致使公司企业遭受重大损失”的立法表达，将本罪设置为结果犯。（2）部分犯罪要求以“违反法律、行政法规”为前提，为援引前置法、限制犯罪成立留下了一定空间。但是新增三种犯罪的具体适用范围，尤其是如何与民营企业的现状、商业行为自由相协调，还依赖于尽快出台相应的司法解释。相关司法解释需要根据民企与国企的社会现状，在入罪门槛、出罪类型、量刑情节上予以明确并适当区别，以尊重商事主体意思自治、避免过度干预商业行为。
（2）推动高质量发展——民营企业事前合规建设的新动力：推动高质量发展也是当前发展壮大民营经济政策中的要点。虽然当前大多数民营企业的运行并不规范，但是在趋利属性的驱动和法律规范的引导下，民营企业还是会倾向于通过事前的合规建设，以检索内部员工甚至是特定员工是否存在背信、舞弊行为。相较于针对某个员工开展的专项反舞弊调查需要付出高昂的成本，更经济的选择是建立完整的合规管理体系，确保：企业的业务条线、财务条线、法务条线自上而下能够清楚、准确地知悉相关背信、舞弊行为的含义、种类、常见手法；企业能够有完善的监测渠道，以有效的识别风险并进行前置调查；有效隔绝员工背信、舞弊行为给企业带来负面评价与法律风险。
三、强化贿赂犯罪打击：行贿受贿同等惩罚
（一）立法解读
《刑法修正案（十二）》是在《刑法修正案（九）》后，对现行《刑法》中有关贿赂犯罪罪刑规范的进一步重大修改。结合《关于<中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）>的说明》《刑法修正案（十二）草案有关情况的介绍》等可知，司法实践中长期存在的重受贿、轻行贿的现象，对行贿犯罪惩治力度偏弱，不利于切断贿赂犯罪的污染源与因果链，不利于犯罪的惩治与预防。
基于这一立法目的，《刑法修正案（十二）》集中修改了行贿犯罪规范群的刑罚幅度与量刑情节，与受贿犯罪规范群保持协调，克服了作为对合犯、必要共同犯罪的行贿、受贿在处罚上不平等性。具体表现为：
（1）行贿犯罪与受贿犯罪处罚上的协调：受贿犯罪的刑罚设置存在三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑。现在行贿犯罪的刑罚设置，除不具有死刑外，保持了与行贿犯罪的协调，压缩了适用“五年以下有期徒刑”的规范空间而宣告缓刑的可能，进而势必压缩更低数额的行贿不被追究刑事责任的犯罪空间，克服了两罪之间原来前两档刑罚轻重不一的缺陷。
（2）自然人行贿与单位行贿处罚、行贿不同对象处罚上的协调：
《刑法修正案（十二）》前，因行贿主体、行贿对象的差别，而导致的刑罚的差距如图：
行贿主体 | 自然人 | 五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑 |
单位 | 五年以下有期徒刑 | |
行贿对象 | 自然人 | 五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑 |
单位 | 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 |
可以看出：《刑法修正案（十二）》前，同样是行贿犯罪，由于行贿主体、行贿对象的不同，就导致刑罚上的巨大落差，且缺乏足够正当的基础，在实践中饱受诟病。其二，一来导致国民朴素法感情对此的怀疑与不信任，二来司法实践中也频繁出现利用该法律规定规避个人刑事责任的现象。此外，最高法定刑的修改也意味着追诉时效的延长，单位行贿罪、对单位行贿罪的最高法定刑提升到十年、七年后，其一般追诉时效相应变更为十五年、十年，行贿人的脱罪难度与犯罪成本相应增大。
（二）司法影响
对于贿赂犯罪治理的影响：促使贿赂案件的办理更加真实、规范。由于贿赂犯罪的隐蔽性等特点，贿赂犯罪中“一对一”的情况十分普遍，对于受贿犯罪的查证、归责，多依赖于行贿人的指证与交代。实践中，行贿人的配合也往往成为其被从轻处理或者不被处理的重要原因。但是在现实的司法环境下也常常出现这样的现象：行贿人尤其是单位行贿人出于自己的利益考虑，单方面、无原则地配合办案机关，甚至明显违背事实、证据与逻辑。
在行贿罪、单位行贿罪量刑幅度修改后，“行贿受贿一起打”成为贿赂犯罪治理的新常态。在这种背景下，行贿人“诉辩交易”的空间趋于逼仄，其有关指证受贿的“证人证言”随时可能转化为自己行贿犯罪的“嫌疑人供述与辩解”而自证其罪，在这种背景下，相关言词证据将更加趋于还原事实。
