引言：在分类上，公司清算分为解散清算和破产清算，强制清算属于解散清算的一种，是在自行清算不能的情况下启动的一个司法清算程序1。也就是说，强制清算和破产清算都是在法院主持下的司法清算程序，在具体程序操作上具有一定的相似性2，但细究程序和实体，两者存在诸多不同。2016年最高人民法院出台了《关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》，也可见一斑。
本文分为两部分，第一部分，笔者试图对强制清算和破产清算，按照案件操作流程进行比较，梳理两者之间的相似和不同之处；第二部分，在比较的基础上，进一步分析强制清算中需要关注的主要问题，同时结合团队自身实践，提出些许建议，以期有助于提升营商环境指标。
* 因篇幅较长，下文为第一部分内容。第二部分将在下期分享。
关键词：强制清算、破产清算、相似点与不同点
01 强制清算与破产清算的比较
现行法律体系下，破产清算程序主要适用《企业破产法》及三个司法解释，虽然2007年颁布的《企业破产法》不能满足当前的审判需求，但起码破产清算程序有规可循、实体有法可依，整个体系相对完备、规范，且相关部门已启动修法流程3。强制清算适用的法律法规，仅限于《公司法》第十章、《公司法司法解释二》、《破产法司法解释二》第十条、《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称强清纪要）、以及散落于各级人民法院关于破产案件出台的指导意见、会谈纪要、指引等文件（以下简称相关文件）4。除了深圳于2008年出台的强制清算审判规程（试行）之外，在2009年最高院发布强清纪要之后，北京、上海、浙江、江苏、深圳也相继出台关于强制清算审判的进一步指导意见。
（一）相似与不同
笔者在对两者适用法律法规及相关文件进行研读之后，按照案件的实务操作流程所涉步骤，将主要的相似和不同之处进行归纳总结，同时罗列出相关联的条文依据。具体如下：
相似点
| 序号 | 相同点 | 强制清算 | 破产清算 |
| 1 | 随机指定清算组/管理人 | 法院审理公司强制清算案件需指定中介机构担任清算组成员的，应当适用企业破产案件管理人的指定办法，采用随机方式在编入上海市企业破产管理人名册（下称名册）的候选中介机构范围内进行。（上海市高级人民法院关于公司强制清算案件指定清算组中介机构适用企业破产案件管理人指定办法第1条） | 指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。（破产法第二十二条） 人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。（最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第20条） |
| 2 | 案件受理费的计算方式 | 参照《诉讼费用交纳办法》第十条、第十四条、第二十条和第四十二条关于企业破产案件申请费的有关规定，公司强制清算案件的申请费以强制清算财产总额为基数，按照财产案件受理费标准减半计算，人民法院受理强制清算申请后从被申请人财产中优先拨付。因财产不足以清偿全部债务，强制清算程序依法转入破产清算程序的，不再另行计收破产案件申请费；按照上述标准计收的强制清算案件申请费超过30万元的，超过部分不再收取，已经收取的，应予退还。（强清纪要第20条） | 破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。（诉讼费用交纳办法第14条） |
| 3 | 接管 | 鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形，如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书资料，清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和帐簿、文书，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和帐簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，股东未缴足出资、抽逃出资，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。（强清纪要第20条） | 管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 （破产法第二十五条） |
| 4 | 通知、公告债权 | 清算组在清算期间行使下列职权： （一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； （二）通知、公告债权人； （三）处理与清算有关的公司未了结的业务； （四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； （五）清理债权、债务； （六）处理公司清偿债务后的剩余财产； （七）代表公司参与民事诉讼活动。（公司法第一百八十四条） | 人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项： （一）申请人、被申请人的名称或者姓名； （二）人民法院受理破产申请的时间； （三）申报债权的期限、地点和注意事项；（破产法第十四条） |
| 5 | 清理债权债务 | 管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 （破产法第二十五条） | |
| 6 | 调查财产状况 | ||
| 7 | 管理和处分财产 | ||
| 8 | 代为参与诉讼 | ||
| 9 | 债权确认之诉 | 公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。（公司法解释二第十二条） | 依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。（破产法第五十八条） |
不同点
| 序号 | 不同点 | 强制清算 | 破产清算 |
| 1 | 启动条件 | 以资可抵债为前提 | 以资可抵债为前提 |
有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理： (一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的; (二)虽然成立清算组但故意拖延清算的; (三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。 具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。（公司法解释二第七条） | 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。（破产法第二条） 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。（破产法第七条） | ||
| 2 | 案件受理后果 | 有条件保全；执行与诉讼不产生终止的效果；不停止计息 | 保全解除；执行中止；诉讼中止；债权停止计息 |
| 人民法院受理强制清算申请后，公司财产存在被隐匿、转移、毁损等可能影响依法清算情形的，人民法院可依清算组或者申请人的申请，对公司财产采取相应的保全措施。（强清纪要第27条） | 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（破产法第十九条） 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（破产法第二十条） 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。（破产法第四十六条） | ||
| 3 | 清算组/管理人构成 | 可以由公司股东、董监高，也可以与法院指定的中介机构联合组成 | 法院指定中介机构 |
人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。 清算组成员可以从下列人员或者机构中产生： (一)公司股东、董事、监事、高级管理人员; (二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构; (三)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。（公司法解释二第八条） | 管理人由人民法院指定。 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。 指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。（破产法第二十二条） 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 （破产法第二十四条） | ||
| 4 | 清算组/管理人成员报酬 | 清算报酬与公司协商；董监高个人可拿报酬 | 报酬由人民法院确定 |
公司股东、实际控制人或者股份有限公司的董事担任清算组成员的，不计付报酬。上述人员以外的有限责任公司的董事、监事、高级管理人员，股份有限公司的监事、高级管理人员担任清算组成员的，可以按照上一年度的平均工资标准计付报酬。（强清纪要第24条） 中介机构或者个人担任清算组成员的，其报酬由中介机构或者个人与公司协商确定；协商不成的，由人民法院参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定。（强清纪要第25条） | 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。（破产法第二十二条、第二十八条） | ||
| 5 | 清算组职权/管理人职责 | 清算组的职权与管理人的职责有诸多相似之处，但清算组行使的是权利、而管理人则为履行职责 | |
| 清算组在清算期间行使下列职权： （一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； （二）通知、公告债权人； （三）处理与清算有关的公司未了结的业务； （四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； （五）清理债权、债务； （六）处理公司清偿债务后的剩余财产； （七）代表公司参与民事诉讼活动。（公司法第一百八十四条） | 管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。（破产法第25条） | ||
| 6 | 债权申报公告 | 清算组发布公告 | 人民法院发布公告 |
清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（公司法第一百八十五条） 公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。（公司法解释二第十一条） | 人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。（破产法第四十五条） 人民法院受理企业破产案件后，除应当按照企业破产法第九条的规定通知已知的债权人外，还应当于三十日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告，公告内容同第十五条第（一）项的规定。（最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第17条）（注：此司法解释于2002年出台，针对的是《企业破产法（试行）》，虽然现行有效，但是《破产法》经过修订后其第9条已并非关于法院公告的相关规定） | ||
| 7 | 补充申报 | 在程序终结前可以补充申报，但法律未明确补充申报导致资不抵债的处理 | 在破产财产最后分配前补充申报 |
债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。（公司法解释二第十三条） 债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。 债权人或者清算组，以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产，不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。（公司法解释二第十四条） | 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。（破产法第五十六条） | ||
| 8 | 债权审查 | 法律未赋权对他人债权提起异议之诉 | 债权人有权对他人债权提起异议之诉 |
| / | 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。 债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。（破产法第五十七条） 依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。（破产法第五十八条） | ||
| 9 | 决策机制 | 除清算组职权外，均需人民法院确认 | 债权人会议 |
清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。（公司法第一百八十六条第一款） 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。（公司法第一百八十九条） 债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。 债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。（公司法司法解释二第十七条第二、三款） | 债权人会议行使下列职权： （一）核查债权； （二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； （三）监督管理人； （四）选任和更换债权人委员会成员； （五）决定继续或者停止债务人的营业； （六）通过重整计划； （七）通过和解协议； （八）通过债务人财产的管理方案； （九）通过破产财产的变价方案； （十）通过破产财产的分配方案； （十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。（破产法第六十一条） | ||
| 10 | 个别清偿 | 债权申报期间前、后，未禁止个别清偿，且不受受理前6个月的限制 | 不可以个别清偿，延伸至破产受理前6个月 |
| 在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（公司法第一百八十五条第二款） | 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。（破产法第十六条） 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。（破产法第三十二条） | ||
| 11 | 履职期限 | 六个月内完结，特殊情况向人民法院申请延长 | 未规定 |
| 人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。 因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长（公司法解释二第十六条） | / | ||
| 12 | 程序的可逆性 | 有条件程序可逆，且公司继续存续 | 破产程序不可逆 |
公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或者股东会、股东大会决议自愿解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前，申请人以公司修改章程，或者股东会、股东大会决议公司继续存续为由，请求撤回强制清算申请的，人民法院应予准许。（强清纪要第18条） 公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，或者被人民法院判决强制解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前，申请人向人民法院申请撤回强制清算申请的，人民法院应不予准许。但申请人有证据证明相关行政决定被撤销，或者人民法院作出解散公司判决后当事人又达成公司存续和解协议的除外。（强清纪要第19条） 公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或者股东会、股东大会决议自愿解散的，人民法院受理债权人提出的强制清算申请后，对股东进行剩余财产分配前，公司修改章程、或者股东会、股东大会决议公司继续存续，申请人在其个人债权及他人债权均得到全额清偿后，未撤回申请的，人民法院可以根据被申请人的请求裁定终结强制清算程序，强制清算程序终结后，公司可以继续存续。（强清纪要第18、19、37条） | 人民法院裁定受理破产申请前，提出破产申请的债权人的债权因清偿或者其他原因消灭的，因申请人不再具备申请资格，人民法院应当裁定不予受理。但该裁定不影响其他符合条件的主体再次提出破产申请。破产申请受理后，管理人以上述清偿符合《企业破产法》第31条、第32条为由请求撤销的，人民法院查实后应当予以支持。人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，破产申请受理后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许。除非存在《企业破产法》第12条第2款规定的情形，人民法院不得裁定驳回破产申请。（全国法院民商事审判工作会议纪要第108条） | ||
（二）两者之间的衔接
根据《公司法》第一百八十七条和《企业破产法》第七条第三款的规定，如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，清算组应及时向人民法院申请破产清算。这是基于破产法上的“公平受偿”原则，在出现资不抵债的情况下，通过启动破产程序，“冻结”债务人的财产，最大限度的平等保护所有债权人的利益。
同时，从最大化保护债权人利益出发，相关文件就强制清算转入破产清算后，在清算机构、清算报酬、清算事务等方面，均作出了明确的规定，确保两者之间能够平稳、有序、高效衔接，具体内容在此不再赘述。
（三）两者程序的准用
因强制清算与破产清算在具体程序操作上具有相似性，法律对强制清算的适用规则又留有诸多空白，为此，强清纪要第十九部分专门就此作出原则性要求，“就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形”，“可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理”。
该原则性规定虽然仅就债务人相关人员的保管、配合接管、以及侵财行为相应的法律后果作出列举式的说明，但这是第一次提出强制清算程序对破产清算程序的准用，明确了强制清算的准用性规则，对清算组的司法实践，在坚持清算程序公正的首要原则下，可以参照破产程序的有关规定处理，提升了清算效率，在一定程度上起到了很好的指导作用，意义积极。
未完待续
《强制清算和破产清算比较视野下清算组工作的开展（下）》将会在比较的基础上，进一步分析强制清算中需要关注的主要问题，同时结合团队自身实践，提出些许建议，以期有助于提升营商环境指标。
注释：
1. 宋晓明、张勇健、刘敏，《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，人民司法2020年01期。
2. 目前，大多地区的强制清算案件和破产清算案件都适用同样的指定清算组/管理人的程序，即法院统一从录入管理人名册的中介机构中通过摇号方式随机指定。
3. 最高人民法院于2019年3月28日（星期四）上午10时30分在最高人民法院全媒体新闻发布厅举行新闻发布会，发布优化营商环境两个司法解释，会上表示，按作计划和安排，2019年6月份左右，就要准备成立修法的起草组。
《司法助力我国营商环境全球排名跃升》，民主与法制时报，2019年10月31日第161期，最高法表示，将继续推动改革措施落地落实，推广网上立案的适用，深化司法公开，积极推动破产法修订。
《强制清算与破产案件信息业务标准》、《最高人民法院关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》、最高人民法院印发《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》的通知、最高人民法院印发《关于进一步做好全国企业破产重整案件信息网推广应用工作的办法》的通知等。
照企业破产法起草工作计划和安排，2019年6月份左右，就要准备成立修法的起草组。
《司法助力我国营商环境全球排名跃升》，民主与法制时报，2019年10月31日第161期，最高法表示，将继续推动改革措施落地落实，推广网上立案的适用，深化司法公开，积极推动破产法修订。
4. 《强制清算与破产案件信息业务标准》、《最高人民法院关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》、最高人民法院印发《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》的通知、最高人民法院印发《关于进一步做好全国企业破产重整案件信息网推广应用工作的办法》的通知等。
