2024年8月27日，最高人民法院出台了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”），旨在切实保障中小微企业公平参与市场竞争，防止中小微企业在市场交易、创新创业中的弱势地位成为诉讼中的不利地位。

《批复》第一条为主要核心内容，目的是从法律层面上明确合同主体在规模相差悬殊的情况下所作出的“背靠背”条款为无效条款，其所引用确认无效的依据是《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定。根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第一款“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业”之规定，目前国务院不同部门出台的关于中小企业划分标准文件分别为《关于印发中小企业划型标准规定的通知》和《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》。前述两个划分标准中，主要涉及三个维度的评判标准，即企业从业人员、营业收入、资产总额等指标。

实践中，可以看到诉讼中相对“弱势”的一方常常会引用该条款用于支持其主张，如果对方是上市公司，获取数据相对简便，但大部分当事人的主体规模存在模糊地带或者难以获得证明相应规模的证据。因此，对于《批复》适用的前提是需要证明双方规模是否符合标准，否则，将会承担不利后果。在（2025）鲁民申244号案件中，法院认为“公司未提供证据证明本案符合适用《 最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的条件，其主张原判决适用法律错误，不应予以支持”。

从《批复》的第一条可以看出，法院并非全面反对和否定“背靠背”条款，仅仅是限定在合同主体规模相差悬殊的情况。大多数情况下，合同两方主体规模相近或者在无法证明双方规模相差悬殊之下，对于“背靠背”合同效力，可能存在不同的处理方式。

2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的应予支持。总包人对其与发包人之间的结算以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”，从该规定中可以看出，北京法院对于背靠背条款持正面肯定的态度。截至目前，该《解答》依然有效。

实践中，法院对于背靠背条款的效力是持肯定态度。在（2025）沪0115民初9614号案件的说理部分可以看到，“本院认为，涉案合同约定相关背靠背条款系双方自愿签订，不存在法律规定的无效情形，且尚不构成免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效”。以及在（2024）闽民申3120号案件中，再审申请人的申请理由中提及二审法院同样认为背靠背条款有效。

笔者认为，商事主体对于付款条件的约定是基于对市场风险和自身情况的综合判断，应予以充分尊重，即民法典中非常重要的意思自治原则（《中华人民共和国民法典》第五条）。在理论界和实践中，各方对于背靠背条款存在不同理解和做法的争议，其根本核心争议在于“背靠背”条款风险分配的公平性，即如何平衡民法典中的公平原则（《中华人民共和国民法典》第六条）与意思自治原则的冲突问题。

前述身份规模相差悬殊的案例中，能够使用司法批复的情况毕竟是少数。在其他情况之下，法院评价背靠背条款的主要依据是《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。实践中，如何认定当事人为自己的利益不正当阻却条件成就，将法条转换为客观事实，经过笔者的检索，从各地高院的再审裁定以及二审说理部分可以看出，法院综合评定“背靠背”条款是否适用的条件有三，具体如下。

由于背靠背条款非集中于某个类型的合同之中，所涵盖的领域非常广泛，因此，法院无法对每个类型的合同明确规定合理必要期限的具体时间。以建设工程为例，在（2024）晋民再67号一案中，“本案发包人某房地产公司擅自使用，视为竣工验收合格，且从交付之日2021年6月至今已满两年，已超过保修期，且未出现严重质量问题，某建设公司要求支付剩余工程款应予支持。关于背靠背条款约定付款方式一节，工程交付使用已三年有余，没有证据表明某生态环境公司积极主张剩余工程款，显然有损于对某建设公司合法权益的维护，不符合公平原则，某生态环境公司以某房地产公司对其支付比例对抗下游崇正公司剩余工程款的抗辩理由本院不予支持”，法院认为工程交付三年有余视为超出合理期间。

虽然我国不是判例法国家，但法院的口径可以窥得一二法院的态度，有利于对案件进行判断。以笔者检索的案例为基础，法院认定“3年左右”为合理期限时间点符合建设工程的逻辑。因为建设工程的总分包项目会设定2年的质保期。质保期届满后，总分包商的质保金是否需要扣除已经非常明确，也就是说基本上工程费用可以确定。在此情况之下，给到业主和总分包商对于整个项目1年的结算周期是非常合理的。

在检索相关案例中，针对是否积极主张权利的认定方面，不同法院有不同认定，有要求合同中付款方提供催告等行为即可，但也有要求需要满足起诉或仲裁的行为，仅仅以催告的行为不足以认定催告的义务。

在（2025）沪0115民初9614号案件中，法院认为仅仅通过电话、微信方式催收，未以诉讼方式主张相关款项，应当认定未尽到充分的催收义务。然而，在（2025）鲁民申244号案件中，法院却认为，上游公司提交相关函件催款的方式就可以认定为积极主张权利，不存在怠于主张权利或不存在阻却条件成就的情形。

从比例来看，必须以提起诉讼或仲裁的方式作为认定积极主张权利的表现形式的案件低于非诉讼方式的积极主张权利，即大多数案件为合同中付款方通常以非诉讼、仲裁方式积极主张权利。这里引申出另一个问题，法院认定非通过诉讼、仲裁方式主张权利足以达到尽到催告义务、主张权利的充分性问题。这里来看一个案例。

在（2025）陕民申2519号在再审中，再审法院认为南京十建公司因未通过诉讼、仲裁方式积极主张权利，且在本案审理过程中南京十建公司亦未提交充足证据证明其积极向建设方主张权利以实现债权，因此认定南京十建公司怠于主张权利，应当承担相应法律责任。值得注意的是，在本案再审申请书中，南京十建公司提出再审申请理由之一是其认为已尽合理催告义务，即“2023年3月方完成整体验收，南京十建公司已分段报送结算。工程审计延迟系建设方原因所致，南京十建公司持续催告但未采取仲裁、诉讼方式，不构成《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定的不正当地阻止条件成就”。

该案例中，由于实际施工单位（一审案件的原告）是建设单位指定分包方，南京十建公司仅仅是个签约主体。这种情况下，该项目的真正结算主体、履约主体、利益主要获得方实际是业主方和实际施工单位，并非南京十建公司，其对于与实际施工单位之间合同的回款等并不是非常在意，甚至可能对履约情况也并不清楚。即便南京十建公司曾向业主方进行催告，但由于其身份的特殊性，南京十建公司的催告深度和强度可能并未达到证明其未阻却条件成就的程度。可惜的是，由于本案并未查到相关一审和二审的法律文书，因此，无法进一步分析。

背靠背付款条款的设定有很多情况，主要归结为2种模式，一种是单纯收到上家或业主方的款项后支付，第二种是除了约定先收到款项之外，还以某个和涉案合同无直接关系的行为或事件为支付节点，例如合同设定会以政府审计完成、确定结算审定值或者与业主完成项目结算等等。

针对第一种情况，法院认定是否存在阻碍条件成就的外在表现是从相反方向认定，即是否积极促成条件成就，相对而言，处理起来较为简单。难点在于第二种情况，由于非付款方无法控制和直接了解到前述的具体情况，所以非合同付款方有时候是无法了解到未达到支付节点的真正原因。

在（2024）闽民申3120号案件中，二审法院和再审法院均认定背靠背的付款条件未成就，理由在于“根据《购销合同》第4.2.3款的约定，10%的工程尾款的付款条件应为某丙公司与建设单位办理决算之后。根据二审法院向厦门市市政园林局调取《关于2023年第1次市政工程协调推进会的纪要》的内容体现，案涉工程至今未能办理决算的原因系由于修编版施工图无法图审，造成该工程无法提交市财政审核中心审核。某乙公司未能提交证据证明某丙公司存在不正当阻却付款条件成就的情形，故其主张付款条件已成就，缺乏依据，二审法院不予支持并无不当”。从认定理由中可以看到，支付条件是以办理决算之后，但无法办理决算的原因并非合同付款方造成的。由此法院认为，并没有证据可以证明合同付款方存在阻却条件成就的情形。结合前述案件的情况，需要提示一点，作为非付款方来说，如果约定背靠背付款条件是涉及政府部门的工作环节，则在选择管辖条款时应当慎重选择仲裁作为争议处理方式。

综上，建设工程领域的“背靠背”条款是普遍现象，除了《批复》的规定之外，如果要突破背靠背条款的有效性，需要在履约过程中有意识地准备相应的证据，以免落空。