对敲，原是证券领域的行话，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格和证券、期货交易量的行为，是一种非法操纵证券市场的手段。
“对敲型”非法买卖外汇也叫外汇对敲，是指行为人在境内收取客户的人民币，再将等额的外汇存入客户指定的境外银行账户，资金在境内外实行单向循环，双方形式上进行的不是人民币和外汇直接买卖，而实质上已完成买卖外汇的一种行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇的行为以非法经营罪定罪处罚。
最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》答记者问指出，非法买卖外汇包括两种行为，一是倒买倒卖，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。二是变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。常见的有资金跨国（境）兑付，是指不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。
“对敲型”非法买卖外汇的特点：
相较于传统的人民币与外币的直接兑换，“对敲型”非法买卖外汇中人民币和外币之间并未发生直接的交换，物理上没有发生人民币或外币的跨境流动，实质上是以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇实现货币互换。常见的模式分为两种，一是购汇者在境内支付人民币，在国外收取外币，二是与之相反，在境外支付外币，在境内收取人民币。
与传统直接交易不同，“对敲型”非法买卖外汇，很难直接从资金流转上确定资金的具体来源。因存在境内境外两个主体、多个账户，难以确认境内外经营者之间及账户打款间的联系。
具体兑换模式（人民币——外币）
具体兑换模式（外币——人民币）
“对敲型”非法买卖外汇的认定：
一、是否以营利为目的？
虽然法条并未明确规定“以营利为目的”为非法经营罪的主观要件，但依据经营行为的本质意义，“以营利目的”作为经营行为的内在要求，是行为不可或缺的一部分。在此基础上，应当将单纯地为了节省中间费用，或减少审批流程的不具有营利目的的兑付行为排除在外。
实践中，“对敲型”非法买卖外汇涉及的行为人包括境内外经营者、境内外资金方、购汇人。“境内外经营者”即通常所知的地下钱庄。对于“购汇人”和“境内外资金方”而言，如果其只是为了逃避兑换外汇的限额、用途或手续而选择兑付，则应当认定其主观上不具有“营利目的”。然而，如果“境内外资金方”兑换的目的是从事经营活动并从中赚取差价，则应当认为其本质为外汇掮客，应当认定其具有“以营利为目的”。因此，本罪的主体应当为地下钱庄、外汇掮客。
以谢晓灿、颜格坚非法经营罪（（2020）粤0781刑初181号）为例，法院认为：本案证据不能排除谢晓灿是基于谢伟灿与王晓之间商定的货款结算方式而支付相应人民币给王晓，在该次兑换外汇行为中谢晓灿不以营利为目的；另外，本案尚未有证据证实该次兑换外汇行为是以营利为目的的经营行为，故疑点利益归于被告人，认定被告人谢晓灿的该部分行为不构成非法经营罪。
二、是否具有经营行为？
除了要求行为人主观上具有“营利目的”外，还要求行为人从事经营活动。经营行为的外在表现形式应当为提供服务或商品为业，其要求行为具有系统性、连续性，在此基础上，应当将偶发性的兑付排除在外。
三、人民币与外币之间是否发生兑换？
由于“对敲型”非法买卖外汇中人民币与外币没有发生直接的兑换，因此相较于传统的非法买卖外汇，需要建立人民币与外币之间的联系。由于人民币和外币的兑换并未发生在同一物理空间，因此，很难在证据链上实现具体模式中的完整闭环，尤其是“境内外经营者”之间的联系及“下达指令”的认定。
1、需要明确境内外经营者之间的关系
通常情况下，境内外经营者实际为同一主体，由境内经营者控制境外账户实现境外资金流转。需要注意的是，由于涉及境外账户，受管辖权的限制，实际取证过程较境内取证有一定难度。在未能证实境内外经营者之间具有同一性的前提下，难以确认境内外资金的关联。
2、需要明确境内外资金方打款系接受指令
仅提供资金入账的证据，难以将人民币与外币联系起来，还需要证实资金方打款系接受经营者指令。受管辖权限制，涉及境外主体打款的，一般很难取证，实践中往往依靠当事人之间口供的互相印证。但言词证据具有不确认性，因此还需要其他诸如聊天记录、电话录音等进行印证。
四、主体范围
“对敲型”非法买卖外汇涉及多方当事人，并非所有人都是处罚的对象。 对于购汇人而言，由于外汇并非违禁品，仅是管制品，因此，对于购汇人而言，不应将其列为处罚的对象，可以视情况，以《中华人民共和国外汇管理条例》进行相应处罚。 对于境内外资金方而言，如果其与境内外经营者之间不具有通谋，则不应当随意将其列入处罚的范围。实践中，许多资金方实则为另一层面的购汇人，其兑付行为不具有营利性和经营性。
结语
随着“一带一路”的建设，跨境交易日益增多，随着境外投资、买房、购买保险的需求增多，为了实现偷逃税款、赌博等违法目的，滋生了许多“对敲型”地下钱庄。我国对外汇实行金融管制，对外汇兑付的金额和用途有明确的限制。放任该类非法买卖外汇行为，不仅严重扰乱我国外汇管理秩序，又因此类兑付常被用于将境内的非法所得如走私、贪污贿赂、贩毒等款项通过地下钱庄转移至境外，以及在跨境贸易中通过地下钱庄逃汇，导致巨额资本外流，还助长了电信网络诈骗、网络赌博、贪污腐败等犯罪活动。加之人民币与外币存在物理隔离，使得该类犯罪难以查实与规制。
本文通过梳理“对敲型”非法买卖外汇的相关规定，总结了实践认定中的关注点，欲对该类变相买卖外汇提供一个更好的认定路径。
