引言

借鉴在艺术创作领域比比皆是，但借鉴超出合理范围，就成了剽窃或抄袭。诸如某省美协主席就抄袭马寒松画作道歉、某美院教授被指抄袭米菲兔的原创纠纷之类，常见于新闻热点。日前比利时画家和雕塑家克里斯蒂安·西尔万（Christian Silvain）与四川美术学院教授叶某的画作抄袭之争，在经历了刑事自诉不受理的波折和四年的民事诉讼后，近期由北京知识产权法院一审判定叶某侵权成立。分析此案，有助于厘清艺术借鉴和侵权的法律边界。

案件概况

原告西尔万诉称自上世纪80年代起，创作出包含“鸟、鸟巢、鸟笼、红十字架、飞机”等元素，且以方格结构、涂鸦独特艺术风格为表现形式的一系列美术作品。1990年3月通过法国中央画廊出版了名为《落叶》的画册，其中包含具有独创性美术作品的13幅涉案权利画作，原告系作者，享有的著作权受《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及《中华人民共和国著作权法》的保护。2019年初，原告发现中国知名艺术家叶某发表、出版、拍卖的一系列画作严重侵害了其著作权。叶某自1990年起曾多次前往欧洲各国进行交流，接触到了原告的涉案画作。叶某剽窃所形成的《冬天里的九个鸟笼》等画作多达176幅，其中内容不同的124幅、内容相同但规格和表现形式不同的52幅。经比对，原告认为叶某擅自复制、修改自己的画作，未指明原作者及出处，并拍卖、出版被诉侵权画作，获得丰厚利益，严重侵害了原告对涉案画作的署名权、修改权、复制权和发行权。原告多次尝试要求被告停止侵权并公开登报赔礼道歉，无果后涉诉，并要求被告赔偿损失6255万余元（包括非法获利5227万元、推定非法获利128万元和法定赔偿900万元）。

被告辩称：自己对内容相同的画作仅创作了一次，原告重复计算有误。遗失或赠送的画作客观上无法销毁。被诉124幅侵权画作中，仅有7幅在整体构图形式上与原告画作相似。涉案画作均系被告独立创作，部分相似元素及构图方式并非著作权法保护的客体，来自公有领域或其他作品，具有合法来源；双方画作的表达方式均是对公有领域或借鉴前人作品元素的不同排列组合，产生相似不可避免，原告的独创性表达不成立。二者作品未构成实质性相似，被告未使用或提供原告作品原件或复制件，未侵犯原告署名、修改、复制和发行等著作权。被告只有一件画作参加了慈善义拍，并未通过拍卖获利。拍卖金额的真实性无法确定，也不等于被告获利。获利和法定赔偿重复主张，也没有依据。原告1996年已发现被诉侵权画作，2019年才起诉，除公证的5幅画作外，其余已经超出诉讼时效，丧失胜诉权。

裁判要点

一审法院查明：原告1990年3月印刷出版画册《落叶》，包含13幅涉案权利画作。画册前言记载：这位艺术家超载了他的受启发原型。并介绍原告作品曾于1970至1990年间在多个国家展览，被收藏和出版。涉案权利画作均由综合材料组成，内容除原告绘画外，还包括原告绘制或制作的信封、修剪的树枝、鸟笼、布料、门牌等材料（实物元素）。

被告有接触原告画作的客观条件。被诉侵权画作中，内容不同的有124幅，其余52幅为内容重复，在尺寸、年代、表现形式、拍卖时间等信息记载上存在差异。原告主张被诉侵权画作与13幅权利作品构成实质性相似的情形有三类：1、整体相似；2、多个元素组合相似；3、单一构成元素相似。法院对被诉画作进行了编号并与权利画作逐一进行比对。包括元素和元素组合，涉及整体形象、布局、轮廓、线条、图案、色彩、比例和方位等。

被告拍卖的最早时间为1997年，拍卖成交数量99幅，拍卖金额合计5227万余元。被诉侵权画作多次被出版，涉及出版物14本。未发现有买卖记录的18幅画作，原告按每幅50万元标准主张法定赔偿。未出售的画作包括16幅被告自藏、4幅遗失、3幅赠送他人。

被告认可7幅被诉侵权画作在整体分格式构图形式及其中个别元素与原告权利画作存在相似，但细节和整体表达均不相同。其余117幅无论细节还是整体视觉外观均不相似。另外52幅不是独立作品，系流传过程中出现的标注信息差异。被告提供了《图解西方艺术史》等图书，欲证明涉案元素存在艺术先例，原告不予认可。

一审法院认为：本案涉案画作是否作品、是否受《中华人民共和国著作权法》保护、权利归属和内容及侵权责任等问题，均适用被请求保护地即中华人民共和国《民法典》和《著作权法》。原告提供的画册可以证明其系13幅涉案权利画作的作者，根据国际公约，其著作权受中国著作权法保护。作品是具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，独创性是作品构成要件中最重要的要件，独创性的判断包括两层含义：即作品由作者独立完成且表达体现了作者的独特选择和判断。美术作品还应具有“审美意义”。侵害著作权的构成要件为接触加实质性相似。

确定本案被诉侵权画作为122幅。被告于1993年之后接触过原告权利画作。著作权法保护的是作品的表达，而不保护蕴含的作者内在情感等思想，应以视觉形象的外部造型为判断是否近似的依据，以表达是否相同或相似为判定标准。美术作品还应考虑创作规律和美术作品的特性。在列举画作中，被诉侵权画作与涉案权利画作所选取的构成元素内容的表达存在相似性，两者的整体视觉感受非常相近，只存在微小的视觉差异，且差异所反映的智力创作程度过低，不能构成独创性的表达；在列举画作中，被诉侵权画作对应部分保留了涉案权利画作的元素组合表达的基本内容，非实质性的细微改动并未产生新的独创性表达；在列举画作中,涉案权利画作的单独元素并非事物本身的客观表达，被告的非实质性细微改动并未产生新的独创性表达。故二者构成实质性相似，被告侵害了原告的复制权。被告未经许可，对涉案权利画作进行了整体或部分内容的细微改动，侵害了原告的修改权。被告使用了涉案权利画作，未表明权利画作的作者身份，侵害了原告的署名权。部分被诉侵权画作的拍卖和出版行为，侵害了原告的发行权。

关于合理借鉴。复制他人借鉴在先作品基础上形成的演绎作品的，该行为仍构成侵害著作权。涉案权利画作、被诉侵权画作与被告提交的艺术先例证据分别相比，均不构成实质性相似，故被告的借鉴已超出合理范围，构成著作权法意义上的抄袭行为。被告“公有领域素材”的抗辩，缺乏事实依据，亦不予采信。

被告的侵权行为处于持续中，故诉讼时效抗辩不成立。

作品的价值不等同于客观载体的价值，拍卖价格受多种因素影响，故法院不采信以拍卖价格确定侵权获利的主张，酌情确定赔偿金额。

综上，法院判决被告立即停止侵权；限期在《环球时报》中缝以外版面发表对原告的致歉声明，消除影响；向原告支付赔偿金500万元。

案例评析

判断艺术作品是否侵权，本质上是进行独创性内容的确认和比对。因为著作权法保护的客体不是作品蕴含的思想情感，而是表达的形式，且这种表达应该是外在的、被感官直接感知的和能够复制的。

经由以上标准确认权利作品时，应当排除公有领域的表达元素和简单的改动。对经由对前人在先作品合理借鉴而形成的作品进行认定时，应当结合具体的艺术创作的规律，考察借鉴形成的表达形式是否包含了相当的作者的智力劳动和明显的独特形式，从而确定其是否形成了新的独创性。这是演绎作品的构成要件，也是区分借鉴和抄袭时要考虑的核心问题。进而遵循“接触加实质性相似”原则进行综合考量。

判断艺术作品侵权的实质性相似时，通常应以普通观察者、听众或其他形式受众的角度，以大众平均的认知程度和欣赏习惯为水准，考虑艺术作品的视觉形象等感官印象和美感特征，在构成要素、表现形式、整体印象和艺术效果上对艺术作品所体现的造型等表达进行整体认定和判断。如果二者在整体上近似，仅存在细微差异，以至于普通受众除非刻意寻找差异，否则会倾向于忽略这些差异的情形，则可以认定二者构成实质性相似。在进行比对的权利作品与侵权作品数量较多的情况下，可将全部涉案作品进行整体比对，同时结合作者和被诉侵权人的创作经历、创作方法、创作风格等因素综合判断是否构成侵权。二者的形成时间先后自不必多言，被诉侵权人对权利作品的接触也是必须考虑的事实，因为时空完全阻隔情况下的不同创作者，也可能出于偶然创作出几乎一致的作品，这是想象力的特点所导致的小概率却的确存在的情况。

对于使用他人有独创性的表达（在先作品）进行创作的行为，即通常所讲的借鉴，构成对在线作品的复制、改编、汇编或是演绎，取决于在后表达是否形成新作品以及二者的差异大小。汇编应当指明引用内容的出处，改编应当获得原作者的许可，演绎应当区别足够大且明显，以至从普通受众的角度来看，在后表达投入了相当的创造性智力劳动，并形成了单独且可复制的新颖表达，从而明显区分为两个独立的作品并各自获得著作权保护。否则，借鉴就可能越过合理边界，构成复制行为，即剽窃或抄袭。