全国人民对抗新冠疫情伊始，电影产业首当其冲遭受严重冲击，几乎所有影院从2020年1月24日开始停止放映电影，贺岁档影片无法如期上映。继1月20日宣布提档至24日大年夜首映后，徐峥和出品方欢喜传媒又随即宣布贺岁电影《囧妈》全片于大年初一在抖音、西瓜视频、今日头条进行免费在线首播。消息一出，各界瞩目。全国院线对此反应强烈，包括上海联合、万达、博纳在内共23家院线公司，于同日向国家电影局市场处提交了《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》，称《囧妈》互联网免费首播的行为破坏行业基本规则，“意味着现行的电影公映窗口期已被击碎”，吁请紧急叫停并取缔电影院以外各类“零窗口期”的放映模式，完善行业规范制度。截至目前，尚未有官方公开回应的消息。

如何看待《囧妈》事件呢？本文从律师视角进行梳理和解读。

一、电影窗口期的形成及现状   

1、“窗口期”定义

“窗口期”是源于美国电影发行的舶来概念，指一部电影在院线、DVD、有线电视等不同播出平台上的停留时间。^【1】在狭义语境上，指从影院大荧幕公映到进入其他发行渠道（包括DVD、收费电视、互联网点播或下载等）的间隔时间。体现了电影摄制完成后，制片方、发行方及放映单位之间的关系。

2、好莱坞“窗口期”演变

以好莱坞为例，美国政府在1948年颁布《派拉蒙法案》，规定电影制片公司不得同时进行电影发行和影院放映的业务，并终止了当时盛行的“集体预订”（block booking）的影片销售方式。此后，好莱坞“八大”电影公司被迫出售自营影院业务，从而催生出窗口期发行模式。到1997年，迪士尼等六大电影公司的窗口期平均接近6个月，之后逐年缩短。2012年开始，六大影业的窗口期陆续短于3个月。而随着视频分享网站和流媒体平台的兴起，窗口期更常见短于一个月^【2】。

2019 年1 月，美国电影协会( MAPP) 正式接纳流媒体服务商奈飞( Netflix) 成为其会员^【3】，奈飞接棒福克斯，好莱坞开启了“新六大”时代。奈飞一贯的经营策略，是将自制影片在影院和流媒体上“零时差”发行，声称将观众的选择权放在首位。其实奈飞的付费模式更多体现了优势垄断，并没有多少选择的自由。奈飞代表的“day and date”( 全球同步上映) 策略，就是跳过院线公映，在流媒体平台上针对订阅用户进行首发。对此，传统院线和主流电影节，较为一致地采取了抵制态度。2017年4月，戛纳电影节因奈飞的两部入围影片收到法国院线抗议，规定今后所有竞赛影片必须在法国院线公映。由于奈飞不遵守新规，次年戛纳电影节拒绝了奈飞的《罗马》等5 部影片参赛。奥斯卡也有类似限制，奈飞往往通过变相公映含混过关。

3、我国“窗口期”现状

我国电影产业借鉴了好莱坞成功的商业模式，也形成了自己的特色。比如：主要依靠电影票房收益，票房分账中院线占据半壁江山，制片方和衍生市场通常处在窗口期的弱势端；DVD市场缺失，该项窗口期在我国已基本不存在。上世纪90年代前后，我国电影产业形成了90天的窗口期惯例，近年来随着产业发展、电视平台成熟和互联网技术普及，也因为发行市场和发行方式的变革，窗口期一再缩短。电影的发行窗口期模式从“T+V”模式演化为“WT+”的网络优先新模式。发行方式也早已突破发行费模式（Service Fee）和拷贝复制与广告宣传发行模式（P& A），更多地采用保底担保发行模式（Minimum Guarantee），甚至是买断式发行模式（Gross Corridor）。技术和发行模式的演化，意味着传统院线主导权地位受到来自各方的威胁，流媒体崛起并加入，制片方和发行单位也试图在票房分成中占据更多优势，共同催使窗口期不断被打破。以光线的《致青春》和《陆垚知马俐》为例，从影院上映到小米电视点播，窗口期仅约为一个月。

^【4】

4、相关规定和行业公约

在管理层面，我国《电影管理条例》和《电影产业促进法》都仅规定了电影发行公映许可证制度。电影制作完成后，必须经过内容审查和技术审查两道程序，取得《电影片公映许可证》（俗称“龙标”）和技术《合格证》，方能在影院公映。同时，国家建立了一套电子票务系统，以杜绝票房造假和偷漏税行为。严禁影院盗录、盗放节目；严禁放映未取得《电影片公映许可证》的影片；严禁影院通过蓝光、DVD、网络下载等非影院放映介质以经营方式放映影片，包括取得《电影片公映许可证》的影片。对电影窗口期，则没有纳入硬性的法律规范。

取得《电影片公映许可证》的影片可以选择在院线放映，也可以放弃院线只在网络渠道放映，但是只取得备案证号的网络电影则只能在网络播出不得进入院线放映。

目前我国对电影窗口期的规制，除了不成文的行规，成文的仅限于单片发行公映合同和行业公约。2019年4月18日，中国电影制片人协会和中国电影发行放映协会通过了《关于电影进入点播影院、点播院线发行窗口期的公约》。该公约规定：窗口期为影片在电影院线首轮上映档期的2倍（即：若一部影片在电影院线首轮上映档期为1.5个月，点播影院、院线的窗口期为1.5×2=3个月；若一部影片不上电影院线，档期视为0月，点播影院、院线的窗口期为0×2=0月，就可以直接进入点播影院、院线）。电影院线的首轮上映档期由电影版权方决定。中国电影制片人协会、中国电影发行放映协会全体会员将本公约相关内容纳入与合作方签订的业务合同。对于违反本公约的会员单位，由行业协会进行通报，并按行业协会章程进行处理。

虽有公约，但电影实际首映档期经常调整，根据市场反馈和观众口碑，影院经常变更首映日期、延长或所缩短排片周期。再加上大量电影摄制方与院线、流媒体的资本融合。以致操作中，2倍的窗口期也经常难以遵守。

可见，电影发行窗口期是在现实产业链的基础上，经过制片和发行各方的权衡投融资压力、收益期和风险程度等一系列行为，才最终确定的，从诞生起就没有严谨的定义，也并非一成不变。传统上，窗口期长更符合院线主导地位和利益，但出资方会承担更大回报风险，对其他发行渠道和观众也不太友好。处在技术变革潮流之中的电影窗口期，正出现越来越多的不确定性。

二、院线指称《囧妈》线上首映打破了“窗口期”公约   

按照已披露的说法，由于武汉突发新型冠状病毒，受疫情防控的大背景影响，欢喜传媒集团认为《囧妈》不能如保底发行协议约定于2020年大年初一首映，决定按保底发行协议之条款终止保底发行协议。并以6.3亿元的价格将版权出售给今日头条(字节跳动)，《囧妈》于是成为历史首部网络在线免费首播的春节档热门电影。

据欢喜传媒公告，公司全资附属公司欢欢喜喜与字节跳动订立合作协议，字节跳动向欢欢喜喜最少支付6.3亿首映合作费（非买断版权）作为对价，再加上超40%以上股价涨幅，欢喜传媒盈利不菲。同时以徐峥为核心的导演制作团队也不用再承担保底压力，顺利拿到主创报酬。因防控疫情无法出门的观众免费观看，自然支持，可谓三赢。唯一的利益受损方，就是院线，不仅白白投入了前期宣发成本，连延迟到疫情过后再上映的票房预期收入也落空，自然强烈反对。

各院线在给国家电影局市场处的《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》中称：“作为一部院线电影，《囧妈》绕开传统院线影院，临时改为网络在线首播并且免费，意味着现行的电影公映窗口期已被击碎，对于影院营收和行业多年来培养的付费模式相左，是对现行中国电影产业及发行机制的践踏和蓄意破坏，会起到破坏性的带头作用。”

但雷声大雨点小，连抵制措施都留了余地，这又为什么呢？不妨来看看之前的一些情况。

三、《囧妈》是首例打破窗口期的电影吗？  

答案很明确：不是。仔细看下欢喜传媒宣传口径，《囧妈》只是“首次春节档电影在线首播”。《囧妈》之前，早已不乏先例，仅以2015年为例，就有光线的《左耳》、乐视的《消失的凶手》、以及同样出自徐峥的《港囧》。2015年五一档，《左耳》取得4.6亿票房，光线在实体院线每天仍有近1000万票房增势的同时，以“零窗口期”的营销方式通过网络院线上映，成功利用粉丝经济和口碑造势，形成二次营销和反补票房的局面。《消失的凶手》则相反，想先于影院在3D乐视影院超前点映，当天即遭到院线联合抵制，乐视不得不于当天取消网络上线，但次日上映无声无息，票房也很不理想。《港囧》则推陈出新，充分利用“互联网+”的技术和资本优势，用七个月的营销时长为影片公映造势，在登陆大屏幕之前，DVDscr资源已在网络流传，可谓吊足了观众胃口。这种盗版行为应予抵制，但“负窗口期”的实际效果却推高了票房，院线自然也未反对。

四、对院线抵制的法律分析   

首先，院线抵制的理由并不适当

如前所述，我国电影发行公映采取许可制，法律法规对电影在影院及流动场合放映进行事先审查和许可。对未取得《电影片公映许可证》的电影，禁止境内发行和放映，禁止参加电影节（展）。并不强制取得许可证的电影必须或首先在影院上映。因此，取得《电影片公映许可证》后放弃院线，或者在许可有效期内延后公映等行为，均属合法。

其次，公约无法强制约束《囧妈》

中国电影制片人协会和中国电影发行放映协会为行业自治组织，其公约不具备行为规范的强制力，且只对协会会员有效，这也是公约提到“邀请行业相关业务其他机构和人员加入本公约”的原因。独立电影减少、出品单位增加以分摊风险，是电影投资的现实趋势。《囧妈》的出品方、联合出品方有二十多家，并非都是上述两家协会的会员，在公约无法约束非会员的情况下很难确保电影会遵循“窗口期”的公约约定。

再次，《囧妈》的放映过程也未不符公约内容

公约设定的2倍窗口期，以首轮公映期为计算基数，且公约条文特别举例说明，如电影未在影院上映，则档期、窗口期均为零，可直接上点播影院、院线。《囧妈》既然未在影院上映，自然没有违反行业协会公约。

所以，院线可以主张欢喜传媒方违约或违背诚信，但说《囧妈》违反行业惯例、击碎窗口期，则经不起推敲。

当然，根据前面的介绍，《囧妈》因未经影院公映，会影响其大多数国际电影节的参赛资格。疫情过去后由于院线的抵制，重登大荧幕的机会也很渺茫。但这些都是出品方权衡利弊后的选择结果，无可厚非。至于万一延后重新院线上映，是否重新产生窗口期问题，实际意义不大且无前人设想过该种情况，纯属理论探讨范畴。

五、各方责任及策略分析   

1、院线基于违约行为提起诉讼

通过分析不难发现，由于缺乏制度设定和既有规范，行政管理层面叫停《囧妈》线上放映或者进行处罚，并不现实。院线如果追求实际赔偿，只有提起合同违约之诉一途。根据事件披露信息，欢喜传媒单方面解除保底发行合同，如确实违反合同约定，则可能构成违约，应承担违约责任。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”但如果违约金未约定或约定不明，损失数额又难以举证，则诉讼难度大、风险高。所以，院线应视保底发行合同的具体约定和损失事实，审慎评估诉讼风险后，再做决定。

不过，从院线的抵制请示行文来看，院线深刻理解到窗口期本质上是产业链各方之间的利益平衡与分配。院线抵制更多是要表明立场，给徐峥和欢喜传媒一个抗议，并不愿关闭合作之门。更要给潜在模仿者们一个警示，避免今后大量电影从影院流失。是否真的会发生诉讼，我们拭目以待。

2、片方基于不可抗力进行抗辩

片方能否以不可抗力或情势变更为由，解除合同呢？律师认为具有相当高的合理性和可行性。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定， “不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2月10日，全国人大常委会法工委明确：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，欢喜传媒可以援引“不可抗力”抗辩主张免责，但应注意的是不可抗力只是前提，还必须在个案中达到当事人无法履行的程度，才能实现合同解除与免责，所以一旦涉诉，欢喜传媒还应结合具体合同条款，对“无法履行”进行举证说明。

退一步讲，也可参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的规定。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。即认定为“不可抗力”。《通知》同时规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。即认定为“情势变更”。院线方面宣称为了《囧妈》的前期宣发已经投入了大量的资金和人力，这些作为损失也可以基于公平原则要求片方承担。

当然，出品单位之间定然存在着投资、发行、摄制等各种合同关系，包含对赌条款等非单一的分成方式，会否因为电影发行计划变更而出现纠纷，亦未可知。

3、流媒体方面不存在违法违规

根据《互联网视听节目服务管理规定》（国家广播电影电视总局、信息产业部令第56号）第七条，从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。 互联网视听节目服务业务指导目录由国务院广播电影电视主管部门商国务院信息产业主管部门制定。即取得互联网视听节目服务许可或备案的流媒体平台，有权按照“业务指导目录”开展经营。而根据广电总局2010年制定的《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》，第二类第（五）项即包括电影，“指采购、收集、编排电影、电视剧、网络剧（电影）、手机剧（电影）、动画片等节目，并供公众点播（含下载或轮播）的服务。” 

4、院线更应重视事前防范

（1）合同规制，细化发行放映合同相应条款。包括将不可抗力情形逐一列举；明确合同解除的条件和程序；明确解除合同的违约金数额或计算方式；明确约定违约金不可调整；明确违约金不可以从实际损失中扣除；明确损失包括前期成本和预期收益计算公式；明确损失包括诉讼费、鉴定费、审计费、律师费等全部相关开支；约定管辖等等。从而增加违约成本，最大限度保护自身合法权益。

（2）行业协会应细化公约，并基于公约所想规范的商业行为出台指导性合同范本、示范性条款等，通过协会公信力使之成为各方都能接收的约定，进而成为行业遵从的惯例。

（3）推动司法解释，参考房屋买卖纠纷等案件的审判思路，为擅自解除发行公映合同的违约行为设置违约金参照幅度，在守约方难以举证损失的情况下让违约方无法通过违约行为获利。

六、窗口期之争的启示   

电影发行窗口期出现的目的是引导竞争有序化，合理分配各发行渠道的收益、延长电影市场回报周期，最大化提高利润。其底层逻辑涉及电影本体论之争，是传统业态和技术进步的博弈、院线利益与观众选择自由权的平衡。

在国家大力扶植院线、努力增加大荧幕数量的同时，流媒体新势力的崛起，也是中国电影产业不争的事实。2013年百度收购PPS视频业务，并成为爱奇艺最大股东。2016年阿里巴巴收购优酷土豆。腾讯视频虽进场最晚但发展势头迅猛。BAT入股流媒体平台，不仅带入了巨额发展资本，也提供了领先的技术支持。内容方面，三大平台不约而同地大幅缩减UGC的比例，而将内容自制作为主攻方向，提升质量也形成了品牌差异和特色，增强了付费订阅用户的黏性。正如电视出现并没有取代电影一样，笔者相信：互联网流媒体的兴盛也不会消亡电影院。因为虽然电影院的边界成本较高，但这也决定了电影院的匹配技术和观影体验，移动客户端在相当长的时期内难以与之匹敌。观众可能分流，但不会放弃观影选择。窗口期院线发行，更符合“头部”电影的片方利益，互联网等渠道仍然是差异化发行和分销补充。院线更应该考虑如何与流媒体加强合作，而非对抗。

结语   

电影窗口期是特定历史时期的产物，不必拘泥于是否永存。现阶段对其规制，应回归竞争有序化的本源目的。转换思维，既要强化影院宏大体验的优势，也应发挥互联网的互动优势，以内容好评反补大屏幕，争取双赢。这意味着电影产业发行链各主体之间的利益权衡更加微妙，也对各方提出了更高的专业要求。

参考文献：

【1】曹欢. 电影发行窗口期新模式的形成与产业发展—— 以光线影业为例［J］. 中国电影市场，2016（09）：20-22.

【2】资料数据来自华谊兄弟研究院.

【3】赵晶.《Netflix 的成功之路》，《南方企业家》，2017 年第8 期，第107 页.

【4】陈平、王若寒.《基于电影窗口期的发行模式风险分析》.人文科技，2019.

【5】章霖轩.《迭代、破窗与共融: 流媒体平台撬动电影产业的当下与未来》. 《媒体融合背景下新型主流媒体建构及绩效评价研究》.