引言：在第一部分对破产撤销权制度进行基础分析之后，研究团队通过实证数据，对我国有关破产撤销权的司法判决在时间、地区、胜诉率等方面进行微观分析，判断其增长性、地域性以及不同行为撤销率的原因，总结当前司法实务对六种可撤销行为的认定。同时经过分析，进一步对破产撤销权在当前司法实务中存在的问题进行总结和原因简析。以此作为基础，在第三部分提出对破产撤销权的完善和建议。
01 破产撤销权的司法现状
研究团队以“案由：破产撤销权纠纷”，“案件类型：民事案件”，“文书类型：判决书”为条件，在目前使用频率较多的专业裁判文书数据库（Alpha法律智能操作系统）进行检索，共获得1250篇生效判决。在2012年之前的破产撤销权纠纷仅有2005年1件、2009年9件、2010年1件、2011年1篇，这些案件数量均停留在个位数，在统计学中尚不具备充足的代表性，因此研究团队选取自2012年至2019年这一时间段，在筛选出重复案例后，该时间段共计生效裁判文书909件。
（一）生效判决时间分布
从时间上看，Alpha法律智能系统检索结果显示2012年16篇、2013年26篇、2014年46篇、2015年138篇、2016年106篇、2017年199篇、2018年186篇、2019年192篇（如图1所示）。
图1 破产撤销权纠纷案生效判决时间分布
如图可见，2015年的破产撤销权纠纷案数量较往年显著增长，这一年变化或许与最高人民法院于2013年年底实施的破产法司法解释（二）有关，其对“个别清偿的行为”规定了例外条款以及“管理人作为破产撤销权的行使主体”的例外情况。在此背景下，各地区的破产协会、司法机关对新出台的司法解释较为重视，组织各部门学习交流，从而督促管理人高效行使破产撤销权。更重要的是，该司法解释还对可撤销行为规定了豁免情形，与之相对抗，因而使破产撤销权纷争明显增加。
（二）生效判决地区分布
从地区上看，Alpha智能系统检索结果显示，生效判决文书已基本覆盖全国绝大部分省份、直辖市与自治区，其中北京4篇、天津3篇、河北省13篇、山西省4篇、内蒙古自治区5篇、辽宁省32篇、上海市10篇、江苏省172篇、浙江省404篇、安徽省21篇、福建省9篇、江西省3篇、山东省61篇、河南省7篇、湖北省17篇、广东省15篇、广西壮族自治区4篇、海南省2篇、重庆市43篇、四川省19篇、贵州省7篇、云南省13篇、陕西省9篇、甘肃省1篇、新疆维吾尔自治区12篇（如图2所示）。
图2 破产撤销权纠纷案生效判决地区分布
如图所示，江苏省和浙江省这两个省的案件数量总和，已占全国破产撤销权案件数量的63.3%，远远超过其他各省份、直辖市和自治区的案件数量。这说明，一方面，上述两个地区的管理人积极履职，通过行使破产撤销权，维护债权人的合法权益；另一方面，也表明这两个省份一直将破产审判作为我国市场化改革的重要内容，致力于破产法司法实务的有效实施；因此破产撤销权案件在浙江省、江苏省的案件数量处于全国领先地位。
（三）司法适用的具体情况
鉴于Alpha智能系统检索得到的生效判决数量庞大，为了便于具体法律适用的整理与分析，故研究团队进行了二次筛选。在检索取得909份判决书的基础上，作进一步筛选，筛选标准为：（1）明确适用破产撤销权的法律规定为判决依据的生效判决文书；（2）基本案情相同且结果相同的系列案件，仅选取更有代表性的一份生效判决文书。最终筛选出416份生效判决书。
破产可撤销行为类型的立法模式主要可以分为列举主义和列举加概括主义两种。我国对可撤销行为的规定采取的是前者，即列举主义立法模式。《企业破产法》第31条、第32条共列举了六种可撤销行为，即无偿转让财产、以明显不合理对价交易、对无财产担保的债务提供担保、提前清偿未到期的债务、放弃债权和对个别债权人清偿的行为。通过对这416个研究样本，以6种可撤销行为进行区分，具体分析司法实务对可撤销行为法律适用现状。
图3 六种可撤销行为的数量和占比
如图3可见，在416个研究案例中，从纠纷司法审判情况来看，债务人个别清偿行为导致的破产撤销权纠纷，在6项列举的可撤行为中占比最多，仅这一项诉讼请求的司法审判案件高达186件，占比总研究样本的44.71%。究其原因，主要是个别清偿行为的规定过于宽泛，同时个别清偿行为在撤销权的例外情形的规定也过于模糊，以致于管理人和法院在认定上有偏差，甚至会出现不同的法院对同一类型的案件判定结果不同的情况。例如，债务人向银行贷款，因未如期分批还款导致贷款加速到期，直接划扣债务人财产的案件。有的法院认为，债务人因偿还债务的行为使得银行再一次批准贷款使得债务人财产受益，因此不认定债务人为个别清偿行为；有的法院则认定，在破产受理前6个月，银行直接划扣债务人存款，即使并非债务人直接还款，该行为也有损债权人合法权益，也属于个别清偿行为，应当予以撤销。有的法院虽然判决结果一致，但在释法说理部分不一致，导致适用的法律规定也不一致。由此可见，在司法实务中的认定存在很大争议，以致管理人需要更精准的理解和适用破产撤销权。
其次，债务人对无财产担保的债务提供担保的行为引起的纠纷共有130起，占比总研究样本的31.25%。主要存在于银行金融业的案件，银行等金融机构作为合同的强势主体，往往会要求债务人对现有或之前的债务提供担保，因此该类案件也在破产撤销权纠纷数量位居其二。
图4 同类行为中予以撤销和不予撤销的数据对比
如图4所示，从法院的判决结果来看，支持管理人诉求，判决撤销债务人的不当行为的司法审判案件达299件，占总的破产撤销权纠纷案件的71.88%，每项列举的可撤销行为导致的破产撤销权纠纷的胜诉率均达到60%以上。从司法判决结果来看，目前审判结果更多的是撤销债务人的不当行为，以保障债权人的利益。另外，从胜诉率也可以看出，债务人在明知自己资不抵债且无法清偿到期债务期间，恶意与关联方交易或者试图隐匿财产的行为在我国屡禁不止。
图5 各项可撤销行为的法律适用情况
其中，图5是主要以直观明了的方式归纳总结了法院判定不予撤销的理由。从法院适用的理由来看，主要还是从破产撤销权制度的法律规定和构成要件予以判定，具体的可撤销行为在司法实务中的认定在下节中具体展开分析。
上述五图所示，破产撤销权制度在我国越来越广泛适用，对约束债务人的不当行为发挥了至关重要的作用，司法审判是保护全体债权人合法利益不受损害的不可或缺的重要手段。
02 破产可撤销行为在司法实务中的认定
上文的实证数据直接展示了管理人行使破产撤销权的司法实务现状，通过研究发现，目前司法实务中对可撤销行为的裁判标准不一，自由裁量宽严有别，导致了对可撤销行为的认定存在偏差、结果上存在不统一的情况。研究团队结合司法实务，以实证角度切入，就破产法规定的6项可撤销行为的司法认定及适用条文进行解读。
（一）无偿转让财产的行为
取样中，债务人无偿转让财产的可撤销行为有46份判决书，占比11.06%，其中撤销率为71.74%。在司法实务中，认定无偿转让财产的行为无需考虑债务人的主观因素，但在客观上要满足四个要素：（1）转让的范围不仅仅是“财产”还包括财产性权益。我国破产法立法之初，未对财产性权益进行规定，仅包括实物和货币，直到企业破产法司法解释（二）中才明确，有价证券、知识产权、可转让的债权、用益物权等财产性权益均被纳入可转让的范围内；（2）转让方式不仅仅限于无对价，还包括实质上无对价；（3）该行为必须是发生在破产临界期1年内[1] ；（4）该行为会直接导致债务人财产减少，使得后续债权人可分配的债权额变少。
除了破产临界期限问题，还有以下几种无偿处分债务人财产的行为，目前司法实务中争议比较大：（1）公益性捐赠行为；（2）债务人基于习俗进行的合理赠与行为；（3）债务人拒绝可得利益行为。对于上述三种行为的认定，研究团队通过结合法律规定、学者观点和司法案例，初步观点如下：
1.针对债务人公益捐赠行为
首先还是要看债务人是否处于明显资不抵债，无法清偿到期债务的情形。若在此情况下，债务人依旧大额度捐赠公益，那基本可以推定其有逃避债务的恶意，损害债权人利益，管理人应当予以撤销。但有些捐赠行为是为了展现企业的社会形象和价值，对于企业的商誉以及营销非常关键，比如2008年加多宝捐款1亿元事件。
2.针对债务人基于习俗进行的合理赠与行为
目前我国对这些行为没有具体规定，可参照国外做法。例如德国、英国，就规定参加婚礼、圣诞节等习俗性场合时，随意性赠与的低价值财物等不视为可撤销行为。该类做法更为合理，我们可以借鉴外国立法对此问题加以区分，有助于建立和谐社会。
3.针对债务人拒绝可得利益行为
例如，拒绝第三人代为偿还、拒绝赠与等，不符合资产最大化原则，但上文所述的判断无偿转让财产行为需要满足的第（4）点要素来看，本质上没有减少债权人可分配财产额度，因此不属于可撤销行为。
随着市场经济的发展，将会出现更多的争议行为，也对立法者修订新的破产法提出了更高的要求，经过合理、谨慎的列举、规范，将能更好的认定债务人的可撤销行为。
（二）明显不合理对价交易的行为
通俗的说就是“高买低卖”，旧破产法仅规定了“低卖”，新破产法调整为以明显不合理对价进行交易。那么在该行为认定上，主要是如何判断“明显不合理对价”，目前破产法上还没有不合理对价的判定标准。那么判断对价是否合理主要有两个因素，第一个因素是参照标准，按市场价或是利用经济学的成本、竞争导向、习惯等定价方法。有了参照标准后，如何对价格进行量化是第二个判断因素。在破产程序实践中，判断不合理的价格标准主要是参照合同法解释（二），即转让的价格相较当时、当地的指导价或者市场交易价而言，低于70%或高于30%，一般视为明显不合理的价格。
然而，当企业出现债务危机时，大多都会采取“低卖”的方式变现财产，回笼资金，以恢复企业的正常生产经营。如实务中，常有债务人变卖二手车、股票等极其容易受市场变化、适用年限等因素影响，在变卖前很少会进行市场评估、拍卖等法定程序。为此，法院即使参照合同法解释（二）的规定，也会考虑到上述因素，不会断然认定是明显不合理价格[2] 。而且，有些在市场上非流通类的标的物，亦无法进行评估，这对债务人以明显不合理对价交易的行为认定带来很大的阻碍，从目前的司法现状也可以看出，该行为的撤销率在6项行为中是最低的。
（三）对无财产担保的债务提供财产担保的行为
在416件研究案例中，该行为位于可撤销行为中的第二位。
我国破产法规定担保债权属于优先受偿的债权，若债务人对个别债权人存在偏袒行为，会损害其他普通债权人的利益。因此，在司法实务中，对该行为的认定极为严格，必须满足以下四个要素：（1）被担保的债权是债务人已经形成的债务[3]；（2）提供的担保已生效，若担保物权未生效，那么也不存在可撤销的情形；（3）提供的是有财产价值的担保，若无财产价值，就不算债务人财产流失，对后续债权清偿无实质影响，例如保证[4]；（4）上述说的财产担保，仅适用于抵押、质押等约定担保物权，而法定担保物权，如留置权则不适用。
上述四个行为要素，我国及各国立法对此基本达成共识，仅对第（2）点，有不同的倾向，如有债务人与交易相对人在破产临界期之前就已经签订了担保合同，但在破产临界期内才办理登记手续的情形，一些国家认为该抵押权合法有效，不予撤销，一些国家则仍将该情形列入可撤销范围内。我国就适用后者，以物权担保生效为要件，若债务人在破产临界期内办理登记的，该行为仍被认定为可撤销。
（四）提前清偿未到期债务的行为
在进入破产程序后，债权人的未到期债权按照规定，视为到期。债权人为此可以向管理人申报债权，依法裁定确认后，作为普通债权顺序，按债权比例进行清偿。若债务人提前对个别债权人实施清偿行为，会导致后续其他债权人可分配的财产减少。
那么，有哪些行为看似是提前清偿未到期债务，实际不被列入可撤销范围的，研究团队通过司法实务、法律条文，并结合实践经验，总结了以下3种常见的行为：
1.债务人清偿债务时，债务履行期限未届满，但到被法院裁定受理破产清算时，履行期限已经届满。这种行为不被认为是提前清偿行为，至于会不会存在个别清偿，则需要根据个别清偿的认定再判断。
2.债务人对已经设立财产担保的债务提前清偿，不属于提前清偿的行为。这也很好理解，因为财产担保债权原本就是享有优先受偿的权利，即使提前清偿，也不会有损债权人的清偿顺序和可得分配额度[5]。
3.债务人和交易相对人在合同中明确约定了加速到期条款，即某一情形出现，原本履行期限未届满的视为已届满。通常用于银行等金融机构的借贷合同，在债务人分期还款过程中，若有一期没有按时、按量还款，视为全部借款到期，债务人存于银行内的部分货币资金自动划扣偿还到期借款。这种情况，学界有很多争议，有的认为这是霸王条款，债权人利用自己的强势地位而设定，不符合破产法的公平正义原则，且进入破产程序后，若视为到期债务会有损其他债权人利益，也不符合破产法的公平原则；有的认为不能一味的倾向债权人，而破坏金融市场的稳定秩序和发展，需要平衡各方的合法权益，以达到社会公平的目的。此类纠纷日益增多，对于债务是否到期的争议，目前裁判观点已总体达成一致，认为银行加速到期条件成就，履行期限即为届满，不认定为提前清偿的行为[6]。当然，是否属于个别清偿的行为，仍需要具体分析。
（五）放弃债权的行为
放弃债权属于无偿行为，不同于提前清偿的行为，放弃债权的行为不要求该债权是否到期。我国大多学者对放弃债权行为的方式分为积极放弃和消极方式两种方式。积极方式为以主动通知相对人免除债务、与相对人签订免除债务协议、拒绝相对人履行债务等行为。消极行为，一般指的是以不作为的方式达到放弃债权的效果。对此，研究团队持有不同观点，消极行为指的是在诉讼时效期间内，不对相对人催讨或者提起诉讼等，但是这仅仅是债务人丧失了胜诉权，并不意味着丧失了实体权利，债务人依旧对相对人享有债权。在与放弃债权的行为相关的司法案例中也予以证实，未出现管理人提出撤销对债务人消极放弃债权行为的诉讼。
管理人对上述情况往往启动的是向相对人提起追收应收债权之诉，若该债权在受理破产前1年内才过诉讼时效的，相对人以已过诉讼时效为由进行抗辩的，法院一般不予采纳。
（六）个别清偿的行为
债务人个别清偿的行为针对的是清偿已到期债务，若对未到期债务清偿应被归入提前清偿行为，不在此处分析。目前破产法对个别清偿的规定比较简单，司法实务中对于个别清偿行为的认定，主要还是根据学界对该行为构成要件的研究结果来认定，主要有四个要件：
（1）未能使债务人财产受益；
（2）构成个别支付；
（3）发生在破产申请受理前6个月内；
（4）清偿时已经出现企业破产法第二条第1款的破产事由。
在案例研究中，研究团队发现由于个别清偿行为的认定标准过于抽象且不明确，因此大多数法官在尽力回避对个别清偿的构成要件进行阐述，基本直接在法院认为中写“该清偿行为符合/不符合《企业破产法》第32条的规定，予以/不予撤销”，仅有10%的案例对构成要件进行阐述。通过归纳研究，研究团队发现在实务中回避个别清偿构成要件，主要难点在于以下三个方面：
1.如何认定个别清偿行为
例如银行直接划扣债务人存款的行为，有的法院认为清偿不区分主动与被动，即使是银行主动划扣，仍属于个别清偿；有的法院则不认为是个别清偿。就同一案情，不同的法院、不同的时期认定结果也会不同[7]。对个别清偿行为的不同理解，会导致裁判结果的不同，使得在实践中各主体赖以判断的标准也不尽相同。
2.如何举证债务人出现破产事由
虽然我国破产法未对个别清偿行为的主观认定进行规定，但债务人清偿的是到期债务，则属于正常履行义务的行为，从主观上可以推定为善意的，只有当出现破产事由时，仍选择个别债权人进行清偿，才可以推定其主观存在恶意。因此，需要管理人举证证明债务人向个别债权人清偿时，存在破产事由[8]。有些债务人财务账簿缺失或者有些债务人下落不明等原因，都会导致管理人举证困难，实践操作上存在极大的困难，这些司法实践带来的障碍也会使债权人利益遭到损失。因此，如何去回应这一问题，实现管理人实践中的可操作性，是目前在修订中的新破产法需要释明的。
3.如何认定是否使债务人财产受益
这不仅是认定个别清偿的构成要件，还是判断个别清偿的例外情形的标准。依上文图3所示，在186件个别清偿案件中，法院不予撤销的占比为33.3%，其中适用“使债务人财产受益”而不予撤销的判决占18.1%，即使法院均适用这条法律且判决不予撤销，但在释法说理部分也不尽相同，有的法院认为个别清偿行为虽未使债务人财产受益，但也没有使其财产受损，不应撤销[9]；有的则法院认为因个别清偿行为，而使得债务人免除更多的债务，从客观上使债务人财产受益[10]。该条款连学界都有不同解读，有的学者认为使债务人财产受益不仅是对价，还有偿还以外的利益；有的学者则认为需要同时满足财产的等值交易和即时交易关系[11]。实务界和学界对债务人财产受益的认定有不同理解，原因是我国立法对清偿行为的例外规定过于抽象、笼统，语言表述也模糊不清，使法院在司法裁判中无法准确适用。
03 破产撤销权在司法实务中的问题
通过对我国撤销权制度的司法现状分析中不难看出，实务中仍存在诸多实施困难和争议的地方。研究团队通过前文的论述和分析，对当前破产撤销权制度在司法实务中存在的问题进行总结，以期提出更好的完善建议。
（一）可撤销行为的法律规定单一
我国破产立法对撤销权制度采取了列举式的立法模式，将撤销权的适用范围限定在企业破产法第三十一条、第三十二条列举的六种行为类型。但这六种可撤销行为难以覆盖司法实务中所有债务人的不当行为。若仅仅是列举式的规定，而没有原则性的指引，就等于排除了法官行使自由心证和自由裁量权的空间，无法满足司法实务中不断变化、日益复杂的撤销权案件。例如，在破产临界期内，债务人恶意抵销、银行因加速到期而直接划扣的行为等类似的案例，都是司法实务中比较有争议的行为，但是破产立法对这些行为没有规定，导致法院无法进行统一、标准的法律适用。法律普遍具有滞后性，过于教条式地列举主义，难免会有遗漏。
（二）忽略主观意思对认定撤销行为的影响
我国现行的破产撤销权制度没有将主观意思作为构成要件，管理人无需对债务人或交易相对人是否存在主观恶意进行举证，只需要证明债务人的行为符合破产撤销权制度的客观要件即可。其优点是在司法实务中，便于管理人行使权利，大大的增加了债务人财产恢复原状的可能性，保护债权人的利益。但是不能充分考虑到对善意第三人的保护，致使有些法官为了不破坏日常交易秩序的稳定和公平正义的价值理念，通过扩大解释甚至借鉴域外经验，对主观要件进行判断，以致法律适用标准变得模糊，甚至出现同案不同判的情况。研究团队通过分析上述案例，认为主要的影响有两点：
1.不利于保护市场交易的稳定和发展
试问若每家企业都惧怕相对方将来会进入破产程序，且交易会被轻易撤销，就会造成一系列的问题。首当其冲是不利于促成交易，其次是增加企业的交易成本，如交易前进行尽职调查、提供担保等，这些都不利于促进市场交易的稳定和发展。
2.不利于平衡保护各方主体的利益
债权人的利益必须要保护，但是天平一味地偏向保护债权人的利益，就会伤害债务人和第三人的利益，有悖破产法对公平正义的立法追求。
在学界，也有越来越多的学者认为不能仅凭客观主义判断债务人的行为，考虑主观要件对可撤销行为的影响是撤销权制度发展的必然要求，不能一味地强调保护债权人利益而忽略其他主体的利益。当然，将主观要件引入判断可撤销行为的构成要件，势必会增加管理人在司法程序的举证责任，若举证不能需承担不利后果。因此如何规避主观要件的固有缺陷，发挥其作用也成为立法上的难题之一。
（三）可撤销行为例外规定过于简单
我国仅在破产法司法解释（二）中规定了五种可撤销行为的例外情形。随着经济发展，交易方式也多种多样，仅靠条文列举的五种情形，远远无法满足现在司法实务的需要。实践中很多争议纠纷都涉及可撤销的例外情形，或者与例外情形较相似的，如日常连续交易的付款问题等，由于例外情形规定的太简单导致有的法院认定为债务人个别清偿，应当予以撤销；有的法院认为属于债务人财产受益情形，属于可撤销行为的例外情形，不应当被撤销；有的法院判决结果一致，但在释法说理部分不一致，导致适用的法律规定也不一致。司法裁判标准模糊、法律适用界定不同有违司法审判的公信力和威慑力，也不利于指导管理人在履职过程中对可撤销行为的认定，更不利于约束债务人的行为。因此，结合目前的司法实务的争议矛盾和模糊的问题，如何在立法上予以解释和补足，是目前新破产法修订阶段需要考虑的。
- 注释 -
1.该时间要素，目前在学界存在很多不同的看法，有些学者认为其转让形式是无价的，应该将其可撤销期限扩大，例如《德国支付不能法》规定，对无偿行为的可撤销时间为4年。对此研究团队持不同意见，若无限度扩大期限一来不利于破产程序的推进，二来限制了企业日常经营的自治权，更会违背破产法旨在公平保护各方利益主体的立法目的。
2.参见（2015）台玉商初字第2624号、（2017）浙0109民初14561号民事判决书。
3.参见（2013）台温商初字第1810号民事判决书。
4.参见（2015）南民初字第278号、（2015）南民初字第279号民事判决书。
5.参见（2016）浙01民初678号、（2013）绍虞商初字第924号民事判决书。
6.参见（2013）绍虞商初字第925号、（2013）绍虞商初字第926号、（2014）台玉商初字第2609号民事判决书。
7.参见（2017）鲁1103民初字第987号、（2017）鲁11民终1370号民事判决书。
8.参见（2016）浙06民终2508号、（2017）辽0213民初5790号民事判决书。
9.参见（2014）温乐商初字第915号民事判决书。
10.参见（2015）皖民二终字第42号民事判决书。
11.胡利玲：《如何理解破产临界期内个别清偿使债务人财产受益——对我国偏颇清偿例外的重释与情形补足》，载于《人民司法》2019年第22期。
