破产和解制度是指为避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议表决通过并经法院认可的制度。[1]与破产清算的消极偿债方式不同，和解是一种积极的偿债方式，通过减免债务数额、延长清偿期限等方式，缓解债务人的偿债压力，为债务人重生提供机会和条件。

《企业破产法》虽以专章形式对和解制度作出了规定，但全部条文仅有十二条，制度规定较为原则，在我国司法实践中适用甚少。近年来，随着中小微企业破产数量越来越多，和解制度挽救中小微企业的作用逐渐显现，中小微企业和解案例也在逐年上升。

笔者以“破产和解”为关键词，以“破产”为审判程序，在威科先行·法律信息库进行检索。截至2024年2月21日，共检索到全国法院受理的破产和解案件1,612件，其中最近3年案件1,192件，占全部案件数的73.95%。可见，自2007年《企业破产法颁布》后至2019年以前，破产和解司法实践寥寥无几，近年来案件数有了质的飞跃。

（数据来源：威科先行·法律信息库）

同时，在上述数据基础上，笔者将审理法院限定为“上海法院”。截至2024年2月21日，共检索到上海法院受理的破产和解案件293件，其中近三年案件182件，占全部案件数的62.12%。

（数据来源：威科先行·法律信息库）

从上述数据分析可见，破产和解案件数量在近年来呈猛增趋势，究其原因，一是供给侧改革和优化营商环境的大背景下，破产保护功能得到凸显和重视，二是和解制度本身的制度优势。

从法院受理破产和解到和解协议的达成，直至法院认可和解协议、终止和解程序，整个程序耗时短、效率高、成本低，能够简便快速清理债权债务，实现债务人及债权人利益共赢。[2]如笔者团队经办的（2022）沪03破100号和解案，从法院裁定债务人进入和解程序直至认可和解协议、终止和解程序，耗时不到半个月，不仅高速解决债务人危机，实现涅槃重生，也大大提高债权人的清偿率。

和解程序和重整程序均具有挽救功能，但重整程序受到制度和裁判者的诸多限制，司法强制力尤为明显，从投资人招募到重整计划草案的表决及后续的执行，设置了严格的条件及时间限制。而在和解制度中，可以充分调动债务人、债权人之间的积极性，和解协议可由当事人基于自由的意思表示达成，能够结合案件实际情况，根据债务人偿债财产情况及债权情况，设置出相对公平合理的偿债方案，以较为温和的偿债方式清理债务。如笔者团队经办的（2022）沪03破522号和解案，因和解财产既有货币资金，也有不动产，且货币资金有限、单套不动产价值高于小额债权的债权金额，难以做到清偿方式的统一；经与各方协商一致，本案最终采取差异化的清偿方式，对小额债权人以现金方式清偿，而对大债权人则以“以房抵债+现金补差或退回”的方式清偿，实现了法律效果和社会效果的统一，也提升了破产质效。

根据《企业破产法》第九十八条规定，和解程序终止后，管理人应向债务人移交财产和营运事务，债务人恢复自主经营。换言之，和解程序能够保留企业主体资格，程序终止后债务人即可恢复自主经营，且债务人经营结构、管理人员、技术人员将维持不变。此外，中小微企业一般具有稀缺技术、知识产权等软资产，该类资产存在一定的知识壁垒，对于软资产的维护及开发运营依赖于原班技术人员的专业及经验，因此保留原班人马可以最大限度维持企业持续经营能力，最大限度发挥企业软资产价值。

中小微企业大多是低体量公司，公司核心资产普遍是“轻资产”，缺乏不动产、土地使用权等“硬资产”，因此对于中小微企业的价值判断应集中于其特殊资质和核心技术、行业前景等“软价值”的识别[3]；尤其是如果债务人为专精特新中小企业，在证券交易所以及全国中小企业股份转让系统等全国性证券交易场所上市或挂牌交易的中小微企业，以及主营业务属于前沿科技、高新技术等领域的，可推定债务人具有挽救价值。[4]如笔者团队承办的（2022）沪03破13号和解案，债务人虽无土地、房地产或其他实物资产，但该公司的360度全域视觉系统属于高新技术，可应用于元宇宙、军事等场景，且拥有特殊的销售渠道，具有一定的挽救价值。

相比于大型企业，中小微企业因自有资金有限，资金流紧张，抗风险能力相对较弱，一旦陷入资金周转困境，在短时间内就会发生资不抵债，但不能以此说明企业便无经营能力。在办理中小微企业清算过程中，管理人应当考虑其进入破产时的经营状况。对于债务人进入破产程序时仍在继续营业或虽短暂停止营业，但企业有稳定的合作方，一旦启动经营即能恢复造血，可以认定企业具备恢复经营或继续经营条件，具有挽救价值。如笔者团队承办的（2023）沪03破485号和解案，债务人系从事快递业务的区域分包商，资质完备，拥有完整的业务线和人员，管理人接管时仍在艰难维持运营，显然具备继续经营的能力。最终，经过和解程序给予其还债宽限期，目前已实现“自我造血”功能。

根据笔者团队过往经办的和解案例，中小微企业的人合性强，企业主要依附于实际控制人、股东等个人的资源。此外，因中小微企业多为轻资产企业，缺乏担保物，其普遍存在融资难的问题，企业的资金来源也一定程度上依赖于实际控制人、股东等输血，中小微企业与企业的法定代表人、实际控制人等经营者存在高度依赖的关系。因此中小微企业若要通过和解程序消除债务，需要企业的实际控制人、股东等的支持，且需要公司的控制权稳定，不存在或者要消除公司僵局的情形。实践中，可以结合中小微企业治理结构、决策机构及执行机构的完整情况、企业法定代表人、实际控制人的和解意愿，综合考虑中小微企业是否具备和解挽救价值。笔者近几年经办的数起破产和解案例，和解资金来源均为实际控制人或利害相关系人，尤其是（2022）沪03破479号和解案中，数百万元偿债资金均来源于股东，（2022）沪03破13号和解案中，股东之间相互信任和支持，共同筹款恢复运营，大大提高了和解可行性和成功性。

和解协议的核心内容为债务清偿方案，而清偿方案的设置根基以及重要的价值判断依据均依赖于管理人制作并经债权人确认的债权表，以及资产调查报告。清晰的债权债务关系，一方面可以帮助债务人了解企业的真实负债情况，并进一步结合其自身财产情况给出合适的清偿方案；另一面也能够让债权人了解债务人的财产情况，调整自身的清偿预期，对债务人提出的清偿方案做出理性的决策。因此，管理人应全面调查债务人的债权债务关系。

管理人作为破产程序的推动者和破产事务的具体执行者，亦是各类信息的第一手获取方，可以在案件推进过程结中，结合债务人主营业务领域、软资产、经营现状等情况，甄别债务人是否具有挽救价值及挽救可能性。如甄别债务人具有挽救价值及可能性的，应先行向承办法官汇报，并及时与债务人法定代表人、实际控制人、股东等相关人员进行沟通，了解其履行能力及和解意愿，研判债务人和解可能性。

《企业破产法》第九十五条第二款规定：“债务人申请和解，应当提出和解协议草案”。和解协议草案的提出主体和重整计划草案有所不同，和解协议草案仅能以债务人名义提出，而重整计划草案可以由债务人或管理人提出。实践中，债务人在面临经营困局时，很难在短时间内给出有效的“药方”，而管理人作为专业人士，对破产法及破产程序更为熟悉，通过司法实践，积累了丰富的实务经验和商业经验，可以基于对案件的掌握情况，协助债务人做出价值判断并制定适合的和解协议草案，保障协议顺利落地，提升和解质效。

破产和解过程是一个利益重新调整及界定的过程，管理人在此过程中如何灵活化解债务人及各类债权人之间的矛盾是管理人工作中的重要环节。化解矛盾的首要任务是摸清各方主体的利益诉求，管理人在与各方沟通过程中，应尽可能了解各方主体的画像，寻找不同主体之间的利益平衡点，妥善处理各种矛盾，创造良性的谈判氛围。

和解是债务人与债权人意思自治的结果，能否达成一致的意思表示，很大程度上取决于双方信息是否对称，而管理人作为信息的收集者及分析处理者，承担着债权人与债务人商洽的桥梁作用。一方面，管理人应对债务人的现状、资产负债情况、清偿能力及法定代表人及股东等相关方借款清偿的意愿有一个全局认识；另一方面，管理人要及时跟进债权人的利益诉求；基于对债务人、债权人有明确认知之后，向债务人、债权人适时、分步披露相关信息，使债务人与债权人处于可对话、可沟通的良性互动状态，便于双方作出最合理的判断。如双方矛盾比较突出时，管理人可以适时介入进行调和。

在和解谈判中，因各方矛盾激烈，或者各方意见分歧较大，往往使磋商陷入僵局。此种情形下，管理人应主动化解各方矛盾，利用自身专业构建债权人与债务人之间的沟通桥梁。比如，可以根据对债务人资产负债的调查结果，向各方主体分析破产清算程序和和解程序对于各方主体的利弊，为债务人、债权人提供谈判参考依据；亦可以依据自身掌握的信息要素，结合案件实际情况，提供多元的债务消解方式，增加债务人、债权人和解的多种路径、提升和解成功率。

如前所述，中小微企业与其实际法定代表人、实际控制人及股东等具有高度的粘合性，企业资金来源很大程度上依赖于上述人员的输血，实践中，中小微企业的和解资金亦主要来源于该类人员。因此，管理人推进和解程序的过程中，和法定代表人、实际控制人及股东的沟通尤其频繁且重要，但也存在较多的困难。

根据《公司法》第三条第二款之规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。当公司陷入债务泥潭无法自拔的时候，公司股东或实际控制人往往想尽早脱身，不愿再和公司有瓜葛，因此其和解意愿普遍不高，不愿意再投入资金。此种情形下，管理人可以从案件全局出发，一方面可以充分分析企业的挽救价值，提升债务人及相关人员的和解信心；另一方面，可以根据案件情况，适当释明清算责任、抽逃出资责任、甚至可能涉及的其他更为严重的责任等，激发相关人员的和解积极性。

基于中小微企业融资困难等特点，法定代表人、实际控制人等实际经营管理人员常为中小微企业债务提供担保，个人债务压力较大，极少有充裕的现金流能够一次性提供偿债资金。为此，管理人一方面要适当降低债权人的清偿预期，寻找债务人与债权人之间的利益平衡点，当然，最终和解程序下的清偿率一般要高于清算状态下的清偿率；另一方面，建议采取分期付款的清偿方案，给予资金提供者一定的喘息空间。

实践中，中小微企业的法定代表人、实际控制人等经营管理人员前期往往为债务人提供了大量担保，在企业进入破产程序时，其已为失信人员，缺乏债务消解的动力。如相关经营人员债务均因为债务人担保产生，在取得担保人及相应债权人的同意后，可以结合中小微企业债务清偿方案，在和解协议计划草案中对于相关人员担保债务的清偿一并作出规定[5]，实现企业与个人债务的彻底清理，为企业及经营者提供重新开始的机会。

根据《企业破产法》第一百条之规定[6]，和解协议对债务人和全体无财产担保债权人均有约束力，对有财产担保债权人并不具有约束力，财产担保债权人权利行使不受限制。但从确保已被抵质押的核心资产的完整性层面来看，在和解程序中劝服担保债权人暂停行使担保权至关重要，也是难点所在。实践中，一般通过以下方式解决：（1）全额清偿担保债权人债权；（2）延长主债务期限；（3）提供新的担保等。同时，也要充分释明和发挥破产其他制度的功能，在不影响担保债权人清偿率的前提下，缩短偿债周期。

《企业破产法》第一百一十三条之规定[7]，职工债权人的债权位于第一清偿顺位，社保税收债权位于第二清偿顺位，均在普通债权人之前。通常情况下，和解程序中职工、社保税收类债权的清偿率较高、甚至完全清偿，故一般不会出现反对意见。实践中，对于无法足额清偿的职工债权，一般采取债务减免后一次性支付或延期支付的方式解决，但这需要管理人下大功夫，恢复债务人与职工之间的信任。同样，因和解协议实际具有契约属性，政府性机构内部决策程序较为复杂，决策周期较长。故为了提升破产和解的效率，社保、税收等公有债权可以考虑通过案外第三人清偿的方式进行消解，或者充分发挥表决规则的作用。

根据《企业破产法》第九十七条，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。普通债权人作为和解协议的重要主体，其对于协议能否有效通过有着关键性作用，实践中与该部分债权人的沟通亦是管理人的重点难点工作。

实践中，存在债务人前期与债权人达成清偿方案约定的清偿率较高，或者债权人因对债务人财产有一个虚高的认识，导致债权人清偿预期过高的情形。在债务人转入和解程序后，和解清偿方案清偿率实际难以满足债权人的清偿预期，加大和解协议有效达成的难度。如笔者团队近期办理的某建筑工程公司，因前期债务人的关联公司已与众多债权人签署了以房抵债协议，清偿预期高达80%以上，但在和解程序中，债务人能够给予的清偿率远低于上述清偿率，债权人心理落差极大，起初并不同意和解方案。后续，管理人通过线上+线下的方式，反复安抚、疏导债权人，着重比较分析测算清算状态下清偿率与和解状态下清偿率，最终获得了绝大部分债权人的理解与支持。

根据《企业破产法》第十五条、《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条的相关规定定，债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《企业破产法》第十五条规定的配合清算义务，人民法院可以追究其相应法律责任。实践中，中小微企业欠缺完善的管理制度、财务制度、档案管理制度，导致企业重要文件、账册无法移交管理人，债权人也以此为抓手要求管理人诉讼追究有关人员的清算责任。针对此，管理人应根据案件实际情况，充分披露诉讼风险、执行风险，降低债权人的预期。

债务人或经营者迫于资金压力，提出的和解偿债方案往往设置了分期支付条款，实践中债权人对分期付款的风险顾虑较大。在制定和解协议草案时要注重考虑对债权人利益之保障。根据笔者经验，偿债方案如涉及到分期付款条款的，可以采取以下几种措施增加债权人的信心：（1）首期清偿率设计高于清算模拟清偿率；（2）增加增信措施，如经营者或第三人提供担保等；（3）设计违约责任条款等。

《企业破产法》第九十五条第二款规定：“债务人申请和解，应当提出和解协议草案”；第九十六条第一款规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案”。有别于破产重整程序中的重整计划草案，《企业破产法》并未对和解协议草案的内容作出明确规定，此种模糊之规定将导致债务人拟定和解协议草案、以及债权人同债务人谈判和解协议草案时缺少方向和指引，甚至可能会遗漏关键要素。

司法实践中已有部分法院出台相应的审判指导文件，对于和解协议草案的制定给出了指导性意见，经综合分析，和解协议草案一般包含以下内容：（1）债务人的财产状况；（2）清偿债务的比例、期限及财产来源；（3）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限。[8]而对于是否设置执行保障条款及执行监督条款，各地法院意见相迥，其中北京地区法院、山东地区法院认为该类条款非必选项[9]，但陕西高院、深圳中院、江西高院、河北高院等则是明确表示和解协议草案应当包含执行保障条款。[10]

债务人偿债资金是破产和解谈判的基础，也是决定债权人清偿率高低的重要因素，因此偿债资金是和解协议中的核心问题。和解协议草案应列明债务人财产状况及最终偿债资金来源，尤其注意的是，对于涉及到第三方资金的，建议写明来源主体、资金性质及后续和解协议无法履行后第三人能否救济或如何救济等事宜。关于第三方资金性质及救济途径的可能性可参考笔者撰写的《论破产和解中第三方资金性质及权利主张》一文。

虽然司法实践中对于和解协议草案是否必须包含执行保障条款的观点尚未统一，但鉴于偿债方案普遍采取分期付款的方式，为了保障协议的有效执行及债权人利益的实现，笔者建议在和解协议草案中增加执行保障条款。具体可为：（1）担保条款，由企业实际控制人或其他经营者、债权人信任的具有财务实力的第三方进行担保，包括但不限于连带责任保证、差额补足承诺、抵押质押担保等；（2）禁止性条款，禁止债务人在一定期限内转让所持股份、土地、房屋以及价值超过一定金额的资产等；（3）违约条款，若债务人未履行和解协议中的条款，将承担相应的违约责任，如逾期偿还债务应支付相应违约金等。

根据《企业破产法》第九十条之规定，管理人负责监督重整计划的执行，而现行和解制度并未规定和解协议执行的监督主体。《企业破产法》第九十八条之规定，人民法院裁定认可和解协议，终止和解程序后，管理人应当向债务人移交财产和营业事务。和解协议通过后管理人将失去对债务人企业的管理控制，法律亦未规定管理人具有监督和解协议执行之职责。

实践中，各地法院出台的审判工作规范指引或者管理人工作指引中，大部分地区法院鼓励在和解协议草案中设置监督条款。在上海地区，破产管理人协会发布的《破产案件管理人工作指引》第一百零五条，管理人应当监督和解协议的执行并在和解协议执行完毕后三十日内向人民法院提交监督报告。该指引虽非强制性标准，但对于管理人履职勤勉程度评价具有重大借鉴意义，管理人实践中应予以参考。

鉴于此，为了避免不法债务人转移、隐匿、私分财产、对个别债权人提前清偿，进而损害债权人的利益，笔者建议在和解协议中增加监督主体。关于监督主体的选择，可以结合案件的具体情况，选择由管理人或债权人进行监督。[11]

[1] 李永军、王欣新、邹海林、徐阳光：《破产法》（第二版），中国政法大学出版社2017版，第204页。

[2] 参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第107条。

[3] 广州市中级人民法院（2021）粤01破299号

[4] 北京破产法庭中小微企业快速重整工作办法（试行）

第六条债务人为专精特新中小企业，北京证券交易、上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股份转让系统等全国性证券交易场所上市或挂牌的中小微企业，或主营业务属于前沿科技、高新技术等领域的，除有相反证据外，应当推定债务人具有重整价值和重整可能。

[5] 北京破产法庭 | 《中小微企业快速重整工作办法（试行）》十问十答，https://mp.weixin.qq.com/s/xgOUx7DkXvSYj1Y7aN65pA

[6] 《中华人民共和国企业破产法》

第一百条经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。

和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。

和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。

[7] 《中华人民共和国企业破产法》

第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

[8] 山东省高级人民法院《企业破产案件审理规范指引》；江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版）》；北京市高级人民法院《企业破产案件审理流程》。

[8] 参见北京市高级人民法院《企业破产案件审理流程》第232条、山东省高级人民法院《企业破产案件审理规范指引》第163条。

[10] 参见陕西省高级人民法院《破产案件审理规程（试行）》第一百九十五条、深圳市中级人民法院《破产案件审理规程》第五十六条、江西省高级人民法院《企业破产案件审理规程（试行）》第一百四十二条及河北省高级人民法院《破产案件审理规程（试行）》第一百一十二条。

[11] 江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版）》，第九条 重整和解之6 ·······和解协议草案中可以规定监督条款，由债权人对债务人执行和解协议情况进行监督。