前言

在威科网站上，通过在「裁判理由及依据」部分输入「同段」检索关键词「公司法 十六条 担保 效力」，数据显示，涉及公司对外担保（系指公司为其本身以外的其他主体提供担保）效力审查的民事案件量2018年为729件，至2021年已达1646件，数据增长一倍有余。以同上的方式检索，2017年至2021年期间，涉及该类效力审查的破产债权纠纷也呈现上升趋势，且涉案金额在500万以上的案件占比超三成。同时，判例检索结果显示，较之破产清算，这类担保行为效力认定的问题在破产重整案件中更为突出。

根据笔者所在团队实务工作经验，管理人在破产债权审核工作中，担保债权亦占据了相当重要的地位。而担保人为他人担保所形成的担保债权，其效力认定将是债权确认的关键步骤。《公司法》十六条的专条规定，以及检索数据呈现的案件数量及变化趋势，都显示出公司对外担保行为效力认定系实务中的重要问题。因此，笔者结合实践中遇到的问题，以此为契机对公司对外担保效力审查的案件进行梳理。

经过对类案的研究分析总结，法院针对该类公司对外担保行为效力审查案件的审判思路，通常分为以下几步：

第一步：判定案涉担保系关联担保还是非关联担保。

第二步：根据担保类型，结合法律法规与章程规定、或依《公司法》第十六条立法目的推定，来确定案涉担保的决议规则。

第三步：根据决议规则判定对外作出担保意思表示的表意人，其行为是否系越权代表。

第四步：根据债权人对担保人公司决议审查的情况，判定担保权人是否系善意债权人。

第五步：综合对表意人“越权与否”和债权人“善意与否”的审查，来综合判定该担保行为是否有效。

第六步：如担保行为有效则担保人需按约承担担保责任；如担保行为无效，当双方均有过错时，担保人应承担责任比例最高不超过债务人未清偿部分的二分之一。

结合上述五个步骤，笔者将在本系列文章中分三篇对相应问题予以研究分析。其中（上）篇将关注于上述第一步中关联担保识别的问题，（中）篇将分析上述第二步中担保决议规则，并系统梳理上述第一至第五步中对外担保的效力认定问题，（下）篇将关注于担保行为被判无效后的责任划分，以及表意人违规对外作出担保时公司及股东的救济措施。同时，也将在最后部分从管理人的角度出发，对破产过程中公司对外担保所形成的债权的处理提供一定参考建议。

“（上）篇”目录：

公司对外担保实务系列（上）—— 关联担保的认定

1. 问题的提出：如何辨识关联担保？

2. 问题的分析与探究：实际控制人与特殊关联担保的认定

3. 问题的总结与解答：三类控制下的具体情形与特殊关联担保的认定原则

#01 问题的提出 如何认定关联担保？

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）通过第17-22条，对《公司法》第十六条中“公司对外担保”的问题予以了阐释。《九民纪要》第18条[1]将公司对外担保的行为区分为两类：① 公司为股东或者实际控制人提供的「关联担保」，② 公司为股东或者实际控制人以外其他人提供的「非关联担保」。

由于《公司法》第十六条对关联担保与非关联担保的公司决议要求有所不同，其中① 关联担保须经公司股东（大）决议，且关联股东须回避表决；而 ② 非关联担保则可按照章程规定经股东（大）会或董事会决议。因此，我们需先对该两类担保加以区分，而对关联担保的认定系“区分”的关键。实务中对公司股东身份的认定较少存在疑问，因而关联担保认定的主要问题在于：① 实际控制人如何认定？② 为股东、实际控制人控制的其他企业担保是否构成特殊的关联担保？

#02 问题的分析与研究

问题-1：实际控制人的认定

《公司法》第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”首先，疑问一是该条所述的“虽不是公司股东”是否意味者实际控制人不能同时也是公司的股东？其次，疑问二是实际控制人控制公司的三类途径“投资关系控制”、“协议控制”、“其他安排控制”又各自包含哪些具体情形？

· 针对第一处疑问：公司股东与实际控制人在身份上是否可具有兼容性，从司法裁判实践中来看，答案是肯定的。在最高院的多则判例中，均可见对股东与实际控制人身份兼容性的表述。针对非上市公司，最高院在（2021）最高法民申4920号民事裁定书中认为：“鹏华公司知道刘孟骅不仅是华汇公司的法定代表人，还是华阳公司的控股股东、实际控制人，有权代理华阳公司从事民事行为”。针对上市公司，最高院则在（2019）最高法民终1947号民事判决中认为：“张洺豪作为长生生物的控股股东、实际控制人，对其控股的长生生物发布公告应当知悉”。

同时，在上市公司有关规则中，亦可见其对控股股东、实际控制人身份的兼容性的认可。例如《上市公司收购管理办法（2020修正）》第五条[2]即体现了投资人可以通过同时成为控股股东、实际控制人的方式来获取公司的控制权。而在2021年发布的《公司法（修订草案）征求意见》第二百五十九条第（三）项[3]实际控制人的释义中，也已经去掉了“虽不是公司的股东”这一表述。因此，这一身份兼容性问题已无异议。

· 针对第二处疑问：三类控制途径下的具体情形在《公司法》及其司法解释、类司法解释性文件中未再予以进一步明确。在上市公司有关规定中，关于“实际控制人认定”的具体情形的认定或许可供借鉴。

笔者根据证监会《首发业务若干问题解答（2020修订）》[4]和《关于发布<全国中小企业股份转让系统股票挂牌审查业务规则适用指引第1号>的公告》中的有关规定[5]，发现实际控制人可能有如下几种具体情形：① 通过公司章程、协议、其他安排控制公司；② 通过控制公司的股东会、董事会、监事会来实际控制公司；③ 通过控制公司经营管理的实际运作来控制公司；④ 通过一致行动关系共同控制公司；⑤ 通过配偶、直系亲属关系来共同控制关系；⑥ 通过股权代持来控制公司。但上述情形在实操中的指引作用还不够清晰、全面，因此，笔者进一步检索研究了司法判例。

笔者检索的上述判例是《公司法》第二百一十六条第（三）项中三类控制在实务中的具体情形，对“关联担保”实务中实际控制人的认定工作，可以起到一定的指导作用。

问题-2：特殊关联担保的认定

实务中，笔者还曾遇见虽非为股东或实际控制人提供担保，却亦有可能需要被认定为“关联担保”的特殊情形，例如为股东、实际控制人控制的其他企业提供担保。

· 对现有规定与判例的解读：根据《公司法》及其司法解释的规定、类司法解释的阐述，我们仅可判定“为股东、实际控制人控制的其他企业提供担保”属于“关联交易”，而无法直接认定为“关联担保”。但实务中，如果此种情形均判定为“非关联担保”，从而只需经公司董事会决议即可，则将可能有损公司及中小股东的利益。据此，笔者亦对该类担保是否应类推为关联担保进行了司法判例的检索研究。

据上述判例显示，目前就该问题法院的裁判口径尚未统一，还需结合个案进行分析。例如肯定说认为：此种情形如不认定为关联担保，则有违《公司法》第十六条的立法目的与精神；而否定说则恰恰相反，认为：不应对关联担保进行扩张解释。

· 对立法目的、担保人抗辩意图的探究与指引原则的构建：那么，《公司法》第十六条的立法目的为何？究竟应当以一个怎样的原则来指引我们在实务工作中去判别这类担保是否属于关联担保？

立法目的：最高院在（2016）最高法民再128号“瀚霖案”判决书中认为：“《公司法》十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。”

担保人意图：但同时，笔者注意到实务中“实际控制人”认定争议之怪相——已对外作出担保意思表示的公司，企图通过“为实际控制人提供担保未经股东（大）会决议系无效担保”的抗辩来逃避承担担保责任。

“法院受理的有关公司实际控制人认定的案件类型较为单一，主要集中在实际控制人利用关联关系从事关联交易和关联担保损害公司利益领域。而以当事人的请求权基础为基本依据，其中有一类案件很突出：公司为实际控制人提供担保的担保合同效力之争。例如，就为B公司向某银行的贷款提供担保一事，A公司召开董事会进行了决议。嗣后，因B公司无力归还欠款，某银行提起诉讼，要求A公司承担担保责任。A公司抗辩，B公司为其实际控制人，该担保未经股东大会决议，系无效担保。”[6]

此时，当债权人利益与为他人提供担保的公司中小股东利益发生冲突，法院需在两种法益之间作出抉择。据此，笔者认为法院对特殊关联担保的认定原则可能“遵循《公司法》十六条的立法目的 + 平衡对债权人和担保人公司中小股东利益的保护”。至于具体如何进行利益平衡和价值取舍，则需结合个案中担保人、债权人双方情况具体分析。

#03 问题的总结与解答

问题-1：三类控制下的具体情形

根据笔者的上述分析研究，对实际控制人认定系依托于公司的“控制权”[7]，因此，对《公司法》第二百一十六条第（三）项中规定的三类控制的具体情形可作如下的归纳：

· 投资控制：主要系通过间接持股来实际控制公司。

同时，实务中亦应注意，间接持股的方式多种多样，例如金字塔型、多层结构型等[8]，股权架构往往层层嵌套。还有一些则是结合协议、其他安排共同达到实际控制的效果。并非每一种投资控制的情形都能够被公司的中小股东及外部债权人识别。

· 协议控制：主要系 ① 通过一致行动人协议控制，或 ② 通过多协议协同控制。

该类控制中，由于非上市公司一致行动人协议非必须公开资料，而多协议协同控制通常都有着较为复杂的交易架构设计，其控制协议也并不公开示众，因此，该类控制较之投资控制，可能更难为外部债权人识别。

· 其他安排控制：包含但不限于以下主要情形 ① 通过特殊身份关系控制公司，如夫妻、直系亲属，② 通过隐名代持控制公司，③ 通过控制公司印章、证照及其他核心经营资料控制公司，④ 通过控制公司董监高等重要人事任免控制公司，⑤ 通过对公司重大事项的决策权控制公司，⑥ 通过对外代表公司实施法律行为来控制公司。

这类控制中的一些情形较易被识别，如特殊的身份关系、控制公司印章证照、对外代表公司事实法律行为等。但还有一些情形难以被外部债权人轻易识别，例如通过隐名代持进行控制，当代持系“全隐”，也即连公司内部其他股东也不知实际的投资人为谁时，公司外部债权人更难以知晓实际控制人的真实身份。

因此，尽管笔者在此归纳了“实际控制人”的主要情形，但在公司对外担保效力认定的案件中，尚需根据个案情形去判断外部债权人是否对实际控制人存有知晓的可能性。但即便如此，认定实际控制人、从而认定“关联担保”仍然系为他人担保效力认定的首要问题。

问题-2：特殊关联担保的认定原则

公司为其“股东、实际控制人控制的其他企业”提供担保系常见而特殊的一类“非典型”关联担保，通过前述判例梳理可以发现，该类担保实际上是“间接使股东或实际控制人受益，同时又可能有损其他股东利益”。债权人在订立担保合同伊始，通过公开途径并不难识别这种特殊的关联担保。因此，在订立合同时需对决议审查予以特别的关注，否则在后续的担保行为效力审查中，将存在被法院判定为无效的风险，从而难以要求担保人承担全部担保责任。

#04 延伸

一旦产生了纠纷，担保行为的效力认定就不仅是“关联担保”认定的问题了。其效力认定是一个“内部意思表示 + 外部意思表示”相结合的判断过程。也即：根据担保类型来判定公司内部的决议规则，从而判定公司“有无内部意思表示”、“意思表示有无瑕疵”。而担保的“外部意思表示”则需要同时看担保合同双方是否具有行为瑕疵，也即：① 对外作出意思表示的表意人“是否系越权代表”，以及 ② 债权人接受表意人作出的担保意思表示时“是否系善意相对人”。

本文通过对“关联担保”认定的梳理区分了公司对外担保的两种类型，而就该担保事项决议时的具体规则为何？怎么判定表意人是否系越权代表？怎么去判定债权人是否系善意相对人？我们将在本系列（中）篇中予以阐述。

相关法条：

1.《公司法》第十六条、第二百一十六条；

2.《九民纪要》第17-22条；

3.《首发业务若干问题解答（2020修订）》问题10、关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应如何把握 ；

4.《关于发布<全国中小企业股份转让系统股票挂牌审查业务规则适用指引第1号>的公告》1-1 实际控制人。

附注：

[1] 《九民纪要》18. 【善意的认定】：前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

[2] 《上市公司收购管理办法（2020）修正》第五条：收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。   收购人包括投资者及与其一致行动的他人。

[3] 《公司法（修订草案）征求意见》第二百五十九条：（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

[4] 参见《首发业务若干问题解答（2020修订）》：问题10、关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应如何把握？

[5] 参见《关于发布<全国中小企业股份转让系统股票挂牌审查业务规则适用指引第1号>的公告》：1-1 实际控制人

[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭:《公司案件审判指导》,法律出版社2018版,第2-3页。

[7] 参见郭富青：《论公司实际控制权：性质、渊源、法律导向》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期，第109-119页。

[8] 参见徐来：《实际控制人的类型初探》，《上海金融》2012年第6期，第82-87页、第118页。