引言：

贵州茅台与瑞幸咖啡联手推出的“酱香拿铁”热销，一时间添加了茅台酒的食品引起热议。有记者发现2022年，无锡市心甜化妆品经营部在未领取食品经营许可的情况下销售“茅台咖啡”，且在店内设置“专属特调茅台咖啡 53°¥128”、“咖啡天花板玖号 53°飞天茅咖”等宣传牌。由于无法提供食品经营许可证及茅台公司的相关授权，当事人因涉嫌违反《食品安全法》和《商标法》，被无锡市梁溪区市场监督管理局没收违法所得8378.15元，并处以罚款63640元（锡梁市监处罚[2022]00150号）。

茅台公司客户在回答记者电话询问时称：“餐饮店若在商品中添加茅台售卖，并以此作为卖点宣传，便属于侵权行为。若不以此打广告，则不算侵权。”

那么商家在真的添加茅台酒后，使用“茅台”字样是否会侵犯商标权呢？我们通过立邦涂料诉展进公司商标侵权案来进行分析。

案件概况

原告立邦公司诉称，原告是“■”、“立邦”注册商标的所有权人。原告经营的立邦漆系列产品以其优秀、稳定的品质和完善的服务享誉全球，在中国及亚洲地区涂料市场中连续多年占据前列，立邦在中国已为社会公众广泛知晓和熟悉的涂料品牌。被告展进公司未得到原告许可或授权，在被告淘宝公司运营的淘宝网上开设的店铺中，肆意使用原告上述商标标识、平面广告来装饰其店铺页面，其行为足以使消费者误认为被告展进公司与原告存在关联，系原告授权许可的销售网点，展进公司的行为侵害了原告的商标权及广告著作权，造成了重大经济损失，应承担相应的赔偿责任。淘宝公司放任展进公司继续侵权，导致原告损失进一步扩大，故淘宝公司已构成共同侵权。故诉至法院，要求法院判令：1.被告展进公司、淘宝公司立即停止在淘宝公司运营的淘宝网站上侵害原告立邦公司享有的商标权、广告著作权的行为；2.被告展进公司、淘宝公司在被告淘宝公司运营的淘宝网站显著位置刊登声明，赔礼道歉，消除影响；3.被告展进公司、淘宝公司赔偿原告经济损失200,000元（含原告为诉讼支出的合理费用）。

被告展进公司辩称，展进公司确实在淘宝网站上开设店铺销售立邦漆，但展进公司有合法的进货渠道，网站上的商品图片是自行拍摄，且在原告提出异议后，展进公司已经停止在淘宝网站上销售立邦漆，要求法院驳回原告立邦公司所有的诉讼请求。

法院认为

一审法院认为：促销宣传中使用原告注册商标的目的在于告知消费者，所宣传商品指向的具体品牌，促使消费者了解欲购买油漆品牌的特点，以区别于其经营的其他油漆品牌，展进公司使用原告注册商标属于向消费者说明其销售商品来源的表述性使用；其次，被告展进公司使用原告注册商标促销宣传时并没有宣传其自身，不足以导致一般社会公众误认展进公司与原告立邦公司存在关联关系。

二审法院认为：从商标使用方式、网站的页面设置、被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认角度来分析，被上诉人展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在其他商标利益的损害。

最终法院驳回了立邦公司的诉请。

案例评析

商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行进口中以合理方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

20世纪90年代，一些地区或全球性国际性公约对商标权合理使用进行肯定，如《欧共体商标条例》等。国家工商行政管理局发布的《关于商标执法中若干问题的意见》（1999年12月29日实施，2004年6月30日废止）指出：善意地使用自己的名称或者地址，或者善意地说明商品或者服务的性质或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价格及其日期的行为不属于商标侵权行为。北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷若干问题的解答，进一步明确了判断商标合理使用行为应当具备的三要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。该解答对司法实践，具有较强的指导性。混淆是商标法的理论基石，在评价“善意”与否时，应从动机和结果两方面考量是否构成混淆。混淆既包括对商品或服务来源的误认，也包括对行为人与商标权利人之间关系的误认。

商标指示性合理使用是指行为人基于诚信，为了标明商品或服务的来源和用途，使公众了解与产品有关的真实信息，善意地使用他人商标的行为。主要分为两种情况：一种是基于商标权利用尽，即商标权人的商品投入市场后，他人合法取得该商品后转卖，为宣传推广对其商标进行的必要使用；另外一种是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人商标。合理使用商标，需要具体案件具体分析，主要从三方面进行判断：一是使用的目的是否正当并出于善意，二是使用的方式是否恰当和没有超出必要范围，三是该使用是否会造成消费者混淆误认（以一般公众的认识为标准）。

应当明确，如果行为人选用的是正规渠道销售或者其他合法形式获得的商品，那么基于物权法，所有权人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，自行使用、原样销售及基于商品性质分装销售，或将该商品作为原材料加工成其他商品销售，无需获得商标权人的再许可，只要不会让人误解商标使用人与商标权人存在某种授权，亦为损害商标权人的其他商标权利，则行为本身不会构成侵权。但如果行为人在明知或应知情况下，购买了假冒注册商标的商品，则后续的行为均可能构成商标侵权。

运用上述标准，即从主观意图、使用方式以及客观结果三个方面分析，制售“茅台”咖啡的行为未必构成商标侵权。

一、主观上是否出于善意

所谓的善意即没有故意混淆商品或服务来源、欺骗消费者、借助商标权人的商誉效应来获利的目的。但判断行为人使用他人商标时的心理动机并非易事，须从外部行为推知其所持的态度。应根据使用的必要性以及行为的时间、方式以及客观结果来综合考虑。

二、指示性使用是否必要，是否基于商标之功能

商标的基础功能是区分商品或服务的来源。如果行为人使用商标是正常经营的常规或所难以避免的方式，并非彰显商品来源从而使公众可能产生误认的，则商标并非不能使用的禁忌。

如行为人在使用他人商标时同时标注了自有商标或者企业名称等商业标识，则可以认定未将他人商标作为商标使用。如行为人将他人商标作为商品或服务的类别名称使用，同时将与之类似的标识进行并列，以区分不同种类的商品或服务，则可以认定不是误导公众将来源联想到行为人。同时，使用不应将他人商标突出展示。常见的情况包括：置于突出位置、使用醒目的大小、字体、颜色等。不应使用文字或其他形式暗示与商标权利人存在投资、赞助或者授权等特定关系。不应损害商标权人的其他合法权益，比如丑化商品、贬损其商誉等。

三、指示性使用客观上不会造成公众的误认

《商标法实施条例》第五十条将“误导公众”作为构成商标侵权的要件。行为人主张商标合理使用的，其行为不能在客观上造成了公众的误认、混淆，也不能有引起误认、混淆的客观可能。

对于茅台一类的知名商标，如果行为人推出“茅台”咖啡的时机是舆论热点，突出展示或宣传“茅台”字样，将添加茅台酒作为营销卖点甚至是网红热点，可以推断其具有“傍名牌”的动机。反之，仅是为了介绍咖啡的口味、添加的成分，则主观上不具有过错。使用假茅台制售“茅台”咖啡，则属侵权无疑。

使用方式上，如果是在价目表、菜单上标注成分含有茅台酒，或者在产品铭牌上非突出性出现的，同时明显标注自身商业标识或者与其他成分并列的，不应视为在产品来源上做误导，而应判定为实现消费者知情权的必要使用。但如在店铺招牌、传单、广告册、立牌等部位突显茅台商标，未标识自身商标、名称或隐蔽标识的，又或者使用引人误解的宣传语，足以使公众对产品的来源产生误解，或者误认为行为人与茅台商标权利人存在某种特殊联系的，就超出了合理使用的限度，构成商标侵权或者不正当竞争行为。