一、和解程序中偿债资金来源

和解程序中，债权人是否表决同意债务人提出的和解协议草案，最大考虑因素在于，和解程序项下的债权清偿比例是否大于破产清算状态下的债权清偿比例，也就是说，和解偿债资金的来源除了债务人财产之外，还需引入其他方资金。我国《企业破产法》虽未明确和解协议草案的内容构成，但在地方性的破产审判工作纪要中均明确，和解协议草案内容应包括偿债资金来源[1]。

经笔者检索并结合笔者所在团队经办的破产和解成功案例，和解程序中偿债资金除了债务人已有财产外，主要来源有以下几种：

（一）债务人未来经营产生的收益

在部分破产和解案件中，和解方案为“债权人部分减免+分期付款”，偿债资金来源于债务人后续经营产生的的收益，如安徽某商贸公司破产和解案中，债务人无财可破，和解清偿方案为债务人用其后续经营产生的收益进行“阶梯性分期清偿”[2]，此种清偿方案的执行期间相较长，且能否最终清偿取决于债务人经营状况的好坏，存在较大的风险。

 （二）债务人实际控制人、股东、法定代表人筹措资金

进入破产清算之后，债务人启动和解程序的契机往往是债务人的实际控制人、股东、法定代表人等利害关系人认为债务人存在营运价值，为了避免债务人经营主体资格被取消，为继续经营保留有效资源，其往往愿意提供偿债资金挽救债务人于危困之中。如笔者所在团队近期经办的机械设备公司破产和解案件，即是由作为法定代表人兼实际控制人的股东自行筹措资金用于和解偿债资金，并承担和解协议项下的连带责任，又如在诸暨市鑫盛生态养殖有限公司破产和解案，和解协议草案载明的偿债资金来源于法定代表人[3]。

 （三）第三方提供偿债资金或物

根据笔者所在团队经办的破产和解案件，破产企业本身的偿债资金有限，且债务人的实际控制人、股东、法定代表人等相关方，往往也因为债务人提供担保或者自身债务问题被列为失信被执行人，该等人员实际难以为债务人提供偿债资金，因此实践中更多是引入第三方资金用于清偿债务，在北京一中院首例审结的破产和解案中，债务人即引入了第三方资金偿还债务[4]。但对于第三方资金的性质实践中认定也不一致，有些和解协议草案明确载明偿债资金来源为第三方借款[5]；又如笔者参与经办的某建筑工程公司破产和解案中，第三方出具说明函，在符合和解协议草案经债权人会议表决并经法院裁定认可的前提下，其愿意以其名下房产替债务人偿还债务。

因和解协议草案对于第三方资金内容约定的不一致，对于第三方资金性质的认定也有所不同，本文笔者主要侧重于分析第三方提供偿债资金的性质，及当和解协议被法院裁定认可且终止执行后第三方权利主张问题。

二、第三方偿债资金性质

根据笔者检索以及实践经验，在破产和解程序中，第三方提供的偿债资金，在性质上有以下几种可能：

 （一）共益债

《企业破产法》第四十二条[6]对共益债务的类型进行了罗列规定，共列举了六种类型的典型共益债务。实务中出现的情形纷繁复杂，列举的六条规定难以覆盖实践诸多情形。目前我国学界和实务界尚未对共益债务的定义形成统一认识，但总体而言，共益债的基本特征如下：（1）破产申请受理之后发生，（2）为了全体债权人的共同利益，（3）由债务人财产随时清偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》），“为债务人继续营业而借款”可以参照适用《企业破产法》第四十二条第四项对共益债务的相关规定，即享有优先于普通破产债权的清偿顺位。也即是说，破产程序中，债权融资方式所产生的债务可以作为“其他债务”，视为共益债务。和解程序中引入的第三方借款是否属于共益债？目前我国破产法及其他相关法律法规定未有明确约定。笔者认为，该问题主要涉及以下两个考量因素：一是和解程序能否适用共益债的规定？二是共益债能否用于清偿债权？

1. 关于和解程序能否适用共益债规定问题

美国、日本等国家的破产立法均明确将重整期间的借贷资金定性为共益债务，赋予贷款人优先受偿的法律效力，降低贷款人的风险，提高贷款人对重整中债务人提供资金的意愿，增加债务人重整成功的可能性。我国破产法或其他规定虽未明确重整程序中的债权融资可以作为共益债务处理，但实践中的普遍做法是作为共益债并由债务人优先受偿，如在深圳市瑞某股份有限公司破产重整案中，深圳破产法庭将重整期间的借款认定为共益债务，使重整期间的借款优先于普通破产债权清偿。

虽然对于和解程序中的债权融资尚无法律明确规定，实践中也无实例可供参考，但笔者认为，既然重整程序中借款融资视为共益债，和解程序作为与重整程序并行的挽救程序，和解程序中的借款融资应类推视为共益债。况且和解中债务人融资的目的是为了挽救公司使其获得持续经营能力，结果也最终利于原债权人、债务人、员工等各主体的共同利益，即系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，因此将其定性为破产上的共益债务并无不妥。

2. 关于共益债能否用于清偿债权问题

对此，最高人民法院认为，债务人根据根据重整计划获得的融资借款，应当放到重整计划草案制定、表决和裁定认可的法律框架中，不宜简单由法律直接规定其性质及清偿顺位，需要通过债权人、股东等利害关系人在重整计划草案制定、表决的范围内充分协商，议定其法律性质及清偿顺位。[7]实践中，亦有司法判例支持共益债可用于清偿破产债权。[8]

如相关方在和解协议草案中约定共益债的具体用途，包括用于清偿破产债权，只要和解协议草案经过法定程序表决通过、法院裁定认可的，具有法律效力。如借款未写入和解协议草案，应当适用《破产法司法解释三》第二条之规定，该借款的用途应限定于支付维持企业正常经营所需的支出，而不能用于清偿破产债权。

以上，经法定表决程序通过的和解协议草案视为全体债权人的意思表示，和解协议草案写明第三方借款为共益债且用于清偿破产债权的，第三方借款即可认定为共益债。

 （二）第三人代为履行

第三方在和解程序中承诺提供资金或物用于清偿债务人债权的性质是否可以解释为第三人代为履行？《民法典》第五百二十四条第一款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”。基于该款的文义，第三人代为履行的适用首先要满足以下四个要件：（1）债务人不履行债务，（2）代履行的主体是无义务的第三人，（3）第三人对履行该债务具有合法利益，（4）被代履行的合同义务不具有排他性。

和解程序中，债务人往往无力偿还债务，符合债务人不履行债务的条件，和解协议草案载明的偿债资金来源为第三方，由第三方代为清偿债权人债权，且待履行债权也不具有第三方无法履行的专属性，唯一解释难题在于第三方在和解程序中代替债务人清偿是否具有合法利益？

关于“合法利益”如何理解问题，最高人民法院认为，第三人代为履行属于民事行为，而对于民事行为“法无禁止即可为”，因此只要第三人履行债务的目的合法或者不违反法律法规或规章的禁止性规定，即可认定第三人对履行该债务具有合法利益[9]。第三方于和解程序中提供偿债资金不违反法律法规或规章的禁止性规定，即满足具有合法利益的表现。因此，笔者认为和解程序中自愿提供资金代替债务人履行债务的行为符合第三人代为履行的构成要件。

 （三）债之加入

《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条[10]第二款，债务加入需要第三方在承诺文件中作出加入债务或者与债务人共同承担债务的意思表示。

根据笔者团队经办案件的经验，第三方在和解程序中愿意提供资金用于偿债一般设置了很多前提，如和解协议草案需经债权人会议表决通过且被法院裁定认可等，且其在承诺函一般明确和解未成功的不得向其主张任何权益。笔者认为，除非和解协议或第三方出具的相关承诺文件载明加入债务的意思表示，第三方提供偿债资金不能解释为第三方加入债务或者共同承担债务的意思表示。

三、和解转破产清算后第三方的权利主张

根据《企业破产法》第一百零四条之规定[11]，债务人一旦未能执行和解协议，将面临宣告破产的局面，和解程序中止破产程序的功能将消失，破产程序恢复进行，和解程序溯及无效[12]。那么，破产程序恢复后，第三方在和解程序中提供偿债资金的行为能否主张相应的权利？

 （一）第三方资金认定为共益债

如前文所述，在符合一定条件下，第三方在和解程序中以债权融资形式为债务人提供偿债资金的，可认定为共益债。债务人不能执行和解协议，重新恢复进入破产程序的，和解程序中发生的第三方借款融资应作为共益债务与破产费用为同一清偿顺位，由债务人财产随时清偿；若破产财产不足支付破产费用和共益债务，破产费用优先受偿。

 （二）第三方资金认定为第三人代为履行

根据《民法典》第五百二十四条的规定，第三人代为履行完成后，债权人对债务人的相应债权转让给第三人，发生法定代位的法律效果。第五百二十七条第一款也规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。当第三方资金认定为第三人代为履行时，产生了债权转让的法定效果[13]，恢复破产程序后，第三方将取得在和解程序中已受清偿的债权，清偿顺位由受让取得的债权性质决定。

另根据《企业破产法》第一百零四条第二、第三款规定，和解债权人因执行和解协议所受清偿依然有效，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此处其他债权人是否包括受让取得债权的第三方？第三方是否较之于和解债权人在破产程序中在特定比例内优先受偿？关于此问题我国法律似乎未作明确规定，笔者也未找到相关司法口径。从提高第三方在和解程序中自愿履行的积极性以及尊重第三方自愿提供偿债资金的意图（即促成债务人和解）的层面而言，在和解协议未能顺利执行完毕的情形下应尽可能保障第三方的权益，故笔者认为，一旦债务人恢复破产程序，第三方受让债权在破产程序中的清偿顺位应优于其余债权人已受偿的部分，即第三方在和解债权人已受偿的债权比例范围内应优先受偿。

四、和解协议草案条款拟定中的注意事项

有学者认为，破产和解的法律性质为诉讼契约，是债务人与债权人共同意志的体现[14]，在和解协议引入第三方资金的情形下，亦体现了第三方的意志。既是契约，对于当事人可自由处分之事项或不涉及损害他人利益或社会公共利益之事项，应以契约当事人之意思自治为准。《企业破产法》未作出明确约定或其他法律法规未禁止的，债务人和债权人或第三方一旦达成合意，即形成意思自治的和解协议，即会产生相应的法律后果。我国《企业破产法》对于和解制度规定较为粗糙，实践中相关方在出具的和解协议或承诺文件中应有明确的意思表示，避免不必要的纠纷。

目前《企业破产法》对于破产和解程序中的第三方偿债资金的性质及权利主张均未有明确约定，虽然实务中关于和解协议未能执行后第三方的权利主张问题尚未发生，但随着破产和解案件数量的增长，第三方的权益保护问题必定会突显。在法律制度空缺的情况下，笔者建议，在和解协议草案拟定时充分发挥各方当事人的意思自治，在条款设置时明确如下几点：（1）第三方资金的性质，（2）第三方资金用于清偿后产生的法律后果，（3）第三方在破产程序恢复后的救济路径或行权方式等。

五、结语

近年来，破产和解挽救暂时处于困境的中小微企业的制度优势已经发挥出来，而在此过程中，引入第三方偿债资金大大提升了和解的成功率。但由于破产和解制度规范的先天性缺陷，第三方资金的性质以及权利主张问题成为了一个空白地带。笔者认为，和解协议本质上具有契约性质，在不违背法律规定及损害债权人利益的前提下，应尊重当事人的意思自治，相关主体在协议或承诺文件中拟定的条款应尽可能细致，充分、准确表露自己的真实意思表示。当然，实践中已经出现的问题有待在今后企业破产法修订中明确和完善，本文论述更多还是停留于理论层面，囿于实践经验不足，其能否在司法实务起到一定的指引作用，仍需要经受实践的检验。