引言：随着电脑技术和网络技术的不断发展，电子游戏的画面日益精美、内容日渐丰富，交互性也不断增强。同时各种直播平台的出现让直播变得日益简单，对于内容的需求呈现了井喷式的增长。
由于游戏内容的丰富、受众的广泛，游戏直播成为了直播的重要门类。由此带来的则是游戏内容的著作权保护问题，保护的边界在哪里是非常值得探讨的问题。
01 相关概念与区别
首先需要区分“电子游戏”、“网络游戏”和“电子竞技”（也就是“电竞”）三者概念的不同。
电子游戏，是指所有依托于电子设备平台而运行的交互游戏。根据运行媒介的不同分为五类：主机游戏（狭义的，此处专指家用机游戏）、掌机游戏、街机游戏、电脑游戏及手机游戏。
网络游戏，又称 “在线游戏”，简称“网游”，指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。网络游戏其实是一种电子游戏，它是人们通过互联网进行的一种对抗式的电子游戏。在游戏中对手不再是单一的由程序员编制的电子动画，还可以是藏在电子动画后面的人即所谓的玩家。网络游戏的乐趣是人与人之间的对抗，而不仅是人与事先设置的各种程序的对抗。
电子竞技，简称“电竞”，是指利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动，是以某种电子游戏为载体发展起来的赛事。
网游和电竞都是基于电子游戏发展起来的，两者还有些区别。
如图所示，首先，网游是娱乐游戏，电竞是体育运动项目；其次，电竞有统一明确的比赛规则，网游则没有；再次，网游重在人机或者人人之间的交流，电竞重在对抗和胜负；最后，电竞注重公平性，网游可以靠充值等方式取得优势。
目前直播较多的是电竞类内容，但是并不排除对于网游或者非网游的电子游戏进行直播的可能性。而且通过上述分析可知，电子游戏是包容网游和电竞的概念，因此本文以电子游戏为讨论对象，讨论的结果同样适用于网游、电竞直播。
02 直播画面相关案例
首先，看两个认为直播画面不构成著作权法规定作品的案例。
01“羽盟诉益趣案”
海羽盟网络科技有限公司诉天津益趣科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案
一审：上海市普陀区人民法院
“《拳皇》游戏整体画面不属于类电作品，但被告的行为构成不正当竞争，判决被告进行赔偿。”
二审：上海知识产权法院
“维持原判，驳回上诉。”
该案中对于是否构成“类电影作品”问题，法院认为“网络游戏的整体画面是否属于类电作品至少应符合以下两个条件:
1.具有连续动态的图像；
2.能够表达一定的故事情节。
本案中，《拳皇》游戏是一款卡牌格斗手游，其核心玩法为随机抽取角色卡牌、培养角色、培养装备等，与ARPG游戏（动作类角色扮演游戏）不同，卡牌游戏在运行过程中通常呈现的是若干非连续性的静态画面，并且故事情节要素较弱。在涉案游戏的整体画面中多数画面均以静态画面为主要呈现内容，并随着玩家的操作行为实现不同静态画面的变化与切换。除了一些新手引导、自动战斗画面具有几秒钟的连续呈现外，游戏画面之间大多不具有连续性，不能表现出画面中的人物或事物在运动的观感，亦不具备相应的剧情或故事情节，故未构成类似电影作品的连续动态画面。
关于上诉人主张《拳皇》游戏将背景故事与人物关系、游戏系统相结合亦属于类电作品的表现形式，法院认为，《拳皇》游戏的背景故事仅决定了游戏题材以及人物关系，而游戏画面主要呈现的是格斗这一主题，过于单一的思想表达无法满足类电作品对于故事情节的要求。”一审法院认为羽盟公司构成不正当竞争判决被告进行赔偿，二审法院维持原判。
02 “耀宇诉斗鱼案”
上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案
一审：上海市浦东新区人民法院
“比赛画面并不属于著作权法规定的作品，但被告构成不正当竞争行为，判决被告进行赔偿。”
二审：上海知识产权法院
“维持原判，驳回上诉。”
法院认为“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”最后认为构成不正当竞争，判决被告进行赔偿，二审法院维持原判。
“羽盟诉益趣案”是认为不具备剧情和故事情节，所以不构成类电影作品。“耀宇诉斗鱼案”案中，法院认为游戏画面是对玩家操控结果的客观、直观的表现，过程具有随机性和不可复制性，画面并不属于著作权法规定的作品。
其次，再看两个认为构成类电影作品的案例。
01 “壮游诉硕星案”
上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案
一审：上海市浦东新区人民法院
“《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品，且被告构成不正当竞争行为，判决被告进行赔偿。”
二审：上海知识产权法院
“维持原判，驳回上诉。”
一审法院认为“涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征，法院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发者。”
二审法院认为“我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，本院予以肯定。”
02 “腾讯诉阳光传媒案”
深圳市腾讯计算机系统有限公司诉运城市阳光文化传媒有限公司、北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
广州知识产权法院一审：
“游戏画面构成类电作品，要求被告停止侵权，判决被告进行赔偿。”
法院认为“一般而言，电影或类电影作品的连续活动画面事先已经形成并且固定在有形物质载体上。但是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电影作品描述为以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，该整体画面符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库予以呈现，故宜认定为类电作品。”
上述两个案件中，法院认为游戏整体画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，至于介质问题，“壮游诉硕星案”并没有直接表述，“腾讯诉阳光传媒案” 则认为画面事先已经形成并固定在有形物质载体上，从而认为符合“摄制在一定介质上”的要件。因此，在这两个案件中，法院均认可了游戏整体画面可以作为类电影作品，享有著作权。
03 作为类电影作品保护存在的问题
从上述两组案例可以看到，对于电子游戏直播画面是否构成著作权法意义上的类电影作品，存在不同的观点，当然这些不同的观点也可能是基于游戏本身存在的不同。但是将电子游戏直播画面作为类电影保护，会存在如下问题：
首先，情节独创性问题。在广州网易计算机系统有限公司诉黄州花朵网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为游戏具有双向互动性，不同用户操作或者同一用户不同玩法操控游戏，会呈现不同的动态画面，尤其是多人参与的情况下，呈现结果往往难以穷尽。也就是说游戏开发者并不必然设计了游戏的情节，不同用户操作结果可能呈现出不同的独创性情节。越是早期的游戏，用户的自主空间越小；随着游戏技术的发展，用户的自主性越来越大。这就好比影视基地，提供了服装、场景和道具，并不能因此确定影视城拥有电影的著作权。
其次，介质问题。《著作权法实施条例》第四条第十一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”其中不应忽略的是“固定在一定介质上”的特征。日本《著作权法》第二条规定：“‘电影作品’包括由产生类似电影中视觉或视听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品。”英国《版权法》第五条规定：“‘影片’指（固定）在任何介质上的，可借助任何方式从中再现出移动影像的录制品。”荷兰《著作权法》第四十五条规定：“电影作品指由一系列活动影像组成的作品，无论是否有声，当其被固定时，与其固定形式无关”。
多国法律都强调了电影和类电影作品需要固定，其原因正如西班牙《著作权法》所规定的，“本质上是为了通过放映设备或其他公开通讯手段向公众放映影像、声音”。按照“网易诉华多案”法院的判决逻辑，“游戏素材本身已固定在一定介质上，基于固定的游戏素材进行组合呈现的连续动态画面并非随机产生、凭空存在，而是以各种游戏素材的形式固定在计算机或其他设备上”就可以视为固定于介质的话，则无法解决再次呈现或者说放映的问题。除非事先设定，否则游戏开发者对于每次游戏内容进行固定也不现实，而实现事先设定记录的可以认为是一种摄制行为，不属于本文探讨的范畴。
通过以上分析可以知道，除了电子游戏中预设的带有故事情节的段落，如过场动画外，以“类电影作品”的分类对于电子游戏直播画面进行保护，并不是最恰当的方式，对于独创性和固定介质问题的解释未免有些牵强。
04 游戏直播著作权保护探讨
笔者认为，对于电子游戏的直播画面，从开发者和游戏操作用户（玩家）的角度来说，应从不同的角度进行著作权保护。
对于开发者来说，应采取拆分认定模式。如“羽盟诉益趣案”中法院认为关于上诉人主张由于《拳皇》游戏中每个人物定位、道具、装备、场景等的具体选择与安排具有独创性故游戏整体亦具有独创性，法院认为游戏元素或者游戏单幅画面的独创性不能决定整个游戏画面是否具有类电影作品所要求的独创性，也即虽然《拳皇》游戏中的单张游戏画面、动图或者动画等可能构成著作权法所规定的其他作品，但不能据此认定整个游戏画面构成类电作品，二者的判断标准应有差异。“腾讯诉阳光传媒案”中，法院认为用户通过游戏引擎调动游戏资源库予以呈现。也就是说游戏中所调用的画面、人物、音乐都独立存在于资源库中，这些资源应当认为具有独创性，开发者拥有相应的著作权。
对于游戏操作用户来说，在游戏进行过程中调用资源库内容，通过自己的操作呈现出了具有独创性的故事内容。《著作权法》第十五条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”也就是说，操作用户是将开发者储存在资源库中的作品等数据或者其他材料，通过自己的独创性操作进行汇编，从而形成汇编作品。
综上，笔者认为对于电子游戏的直播内容的著作权保护，可以分别认定。在未获得操作用户许可的情况下，开发者仅对游戏素材库中内容享有著作权；而对于具有故事情节的游戏直播内容则必然享有著作权。操作用户仅对通过自己独创性操作由游戏素材库内容形成的汇编作品享有著作权，但在行使著作权时不得侵犯开发者权利。
