一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情，是建国以来的一场非常战役，病毒来势之汹，疫情传播之烈，范围扩散之广，全社会所面临的挑战和压力之大，堪称是前所未有。1疫情爆发直接导致全国各类企业正常经营的停滞，中央及地方政府一方面陆续出台各类防控疫情措施，另一方面积极下发针对本地保民生稳保障的政策，以此减轻此次疫情带来的经济重创，支持服务企业平稳健康发展。
以上海为例，2020年2月7日，上海市政府发布《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》（以下简称若干政策措施）的通知，提出28条综合政策举措，“减租”政策尤为引人关注。2月10日，上海市国资委就落实“减租”印发《关于本市国有企业减免中小企业房屋租金的实施细则》（沪国资委规划〔2020〕34号）；目前各区相关部门正对辖区内的企业进行摸底调查，抓紧制定方案贯彻落实。
在此急情之下，“减租”政策作为行政机关出台的一项文件，在法律上的性质为何，法理基础是什么，该项政策的具体适用又有哪些条件？本文试图在理清这些问题的基础上，提出减租政策在清算程序中的适用问题，以期对各位同仁有所裨益，也当是非常时期，响应政策“宅在家里”，做好自己。
一、“减租”政策的法律位阶
（一）“减租”政策属行政规范性文件
根据《中华人民共和国立法法》第二条2，立法法调整对象包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。显然，“减租”政策是政府出台的“红头文件”，不是立法行为，不属于立法法的调整范围。
根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（ 国办发〔2018〕37号，以下简称《通知》），“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”《通知》是目前第一个从国家层面对行政规范性文件的概念、制定程序、监督管理作出全面、系统规定的文件。显然，从“减租”政策的制定主体、程序、内容、效力来看，完全符合行政规范性文件的构成要件。而且，以上海出台的若干政策措施为例，也完全符合《上海市行政规范性文件管理规定》的相关内容 3。所以，此次各地政府为应对疫情出台的“减租”政策应该属于行政规范性文件。
（二）“减租”政策的法律效力
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二条4 ，“减租”政策属于抽象行政行为，本身不具有可诉性。
从法律位阶上看，行政规范性文件不属于立法法调整的范围。在法律缺乏明确规定的情况下，对于行政规范性文件的界定和对效力等级的确定都只能在坚持法律体系统一性的前提下依据现有的法律规定予以推论。5同样，虽然行政规范性文件在司法审判中也不具有绝对效力的法源地位，即审判中不为各级人民法院直接引用，但这并不否定该类规范的重要作用，人民法院在审判中往往会参照适用6。比如上海高院于2020年2月8日出台的10条意见26项举措为依法防控疫情提供司法服务和保障的文件《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》，第9条就明确规定“对市政府出台的疫情防控政策规定、支持服务企业抗疫情稳发展的举措，以及针对隐瞒病史、逃避隔离医学观察等行为采取的行政处罚及强制措施，依法予以保障实施”。
二、“减租”政策的法律依据
（一）“减租”政策的法理基础
法理上将，法律的作用分为社会作用和规范作用，前者侧重于政治统治、管理功能，确保社会有序正常运转的宏观作用，后者则主要作用于各单独的权利主体，通过指引、评价、预测、教育、强制功能来规范各主体的行为。
从法律的指引功能看，法律为市场参与各方提供一种行为规范，让人们可以依照法律提供行为模式开展活动。但通常情况下，法律是具有滞后性的。在当下疫情十分紧迫、必要的情况，等待立法很可能会导致错过最佳时机，人们需要更为具体、更符合时势的法来提供行为模式，指引社会生活，如何妥善处理可能出现的分歧和利益冲突的民事法律关系。此时，政府作为社会管理的职能机构，根据法律法规的规定，按照法定的权限、程序制定符合当前严峻疫情局势的政策，帮助中小企业渡过难关，维持社会稳定；通过发布及时有效的行政规范性文件，如“减租”政策，指引租赁双方在疫情期间的行为模式，既要尊重出租人的利益，又要考虑承租人的损失，为社会经济生活有序运转作出规范和指引。
（二）“减租”政策的成文法依据
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）强调权利主体的意思自治，其中第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，合同自由原则是订立合同的基础。合同订立后，租赁双方也应当根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第七条、《合同法》第六条的诚实信用原则履行合同。
然而，合同在实际的履行中可能受到社会、经济、市场等诸多因素的影响，导致合同的基础条件发生重大变化，继续履行合同对于当事人一方或双方明显不公平；此时《合同法》第七十七条赋予合同主体的协商权，当事人协商一致，可以变更合同条款，以确保继续履行合同的公平性。当然，特殊情况下，基于公平原则，《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定了情势变更的适用规则。针对本次疫情，全国人大法工委表示，对于因疫情原因不能履行合同的当事人，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
“减租”政策正是基于《民法总则》、《合同法》中确定的基本原则，在当前疫情下，对于国有企业作为出租方的利益调整，确保实际经营的中小企业最终受益；同时对非国有企业的出租方，也是鼓励在自愿协商情况下通过减免缓交等方式尽可能照顾中小企业。这正是民法、合同法中自愿、公平和诚实信用原则的体现。
（三）“减租”政策的司法适用
在2003年非典疫情期间，最高院发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），该司法文件第三条第三款规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条（不可抗力条款）的规定妥善处理。据此，就租赁合同纠纷，在司法审判中出现了诸多判例7。
以上海为例，2020年2月8日，上海高院出台《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》，第四条明确提出，对因疫情影响当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情影响程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定妥善处理。2020年2月24日，上海高院发布《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》8，明确“处理涉新冠肺炎疫情合同纠纷案件的基本原则”，并对商业用房承租人主张减免疫情期间的房屋租金问题给出了处理意见9。其他法院也先后出台了类似的指导意见，规范司法审判活动。
结合本文前述分析的“减租”政策的法律效力，在司法实践中，虽然行政规范性文件在司法审判中不具有绝对效力的法源地位，即审判中不为各级人民法院直接引用，但这并不否定该类规范的重要作用，人民法院在审判中往往会参照适用。
三、“减租”政策具体适用问题
以上海为例，上海市政府发布若干政策措施第（九）条“减免企业房屋租金”10，2月10日，上海市国资委发布《关于本市国有企业减免中小企业房屋租金的实施细则》（以下简称实施细则），已经明确本市国有企业实施“减租”政策的的具体实施细则。本文仅就具体适用中的两个问题进行探讨。
（一）实施主体的界定
实施细则明确“本市国有企业”为“本市市属、区属国有企业集团（含委托监管企业）及纳入合并报表范围内下属企业”。根据《上海市国有企业投资监督管理暂行办法》第二条，本市国有企业，是指上海市国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业；按照实施细则的政策解读，国有企业是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及其下属各级具有实际控制权的子企业。在实践中，按照工商登记的股东来看，存在大量的非上海各级国资委、上海市各级政府作为股东的本市国有企业。
在实施细则的政策解读中，对本市国有企业的具体界定如下：市属国有企业集团（含委托监管企业）参见市国资委网站；区属国有企业集团（含委托监管企业）根据各区国资委公开披露的信息确定；国有企业集团纳入合并报表范围内下属企业可与各企业集团联系确认。所以在具体执行中对于部分国有企业需要进一步穿透出资人，识别国资属性。
当然，从若干政策措施和实施细则看，非本市的国有企业，不在“减租”文件的规范之列。对此此类主体以及本市国有企业以外的其他各类市场运营主体，上海的“减租”政策是采取鼓励、引导的方式，鼓励该类主体主动实施减免租政策，政府给予税收优惠。但目前税收优惠政策的落地规则尚不明确。
（二）实施主体的决策流程
根据中共中央办公厅、国务院办公厅于2010年07月16日印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（以下简称意见），明确规定“凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（简称‘三重一大’）事项必须由领导班子集体作出决定”，并对“三重一大”事项的主要范围、决策的基本程序作出细化规定。
显然，对于若干政策措施中“先免收2月、3月两个月租金”的“减免”事项，因属贯彻落实行政规范性文件，不属于决策的范围。但对于实施细则中 “对免除2个月租金后仍有较大困难的中小企业，各企业集团根据实际情况，明确减免缓收标准，进一步给予支持”的要求，实施主体如何贯彻落实呢？
笔者认为，根据三重一大文件出台的背景和目的，以及结合实施细则第五条11，对于若干政策措施规定之外的“减免”措施，尤其是涉及大额资金事项的，都应按照三重一大的决策程序严格执行，防范程序风险。
四、“减租”政策在司法清算程序中的适用
本文所称“司法清算”，是指法院主持下的、由法院指定清算组或管理人的强制清算和破产清算行为的总称，不包括自行清算的情形。
（一）“减租”政策是否适用于司法清算程序
1.破产清算程序
破产清算程序中，如果债务人财产中包括经营性房产且对外出租的情形下，是否应适用“减租”政策？
根据《企业破产法》第二条、第七条，法院受理企业破产申请，已表明企业资不抵债。基于此，破产法的首要原则是“公平受偿”12，即在理清债务人财产的基础上，按照法定程序和清偿顺位，在债权人中公平分配债务人全部财产。同时，破产程序中债权人利益是优先保护的对象，根据《企业破产法》第六十一条13，债权人会议对债务人财产的管理、处分、分配享有决策权。
为此，笔者认为，在破产程序中，就算债务人系本市国有企业，满足“减租”政策的实施主体资格，基于债务人已经资不抵债，企业已无剩余资产可分配，股东对企业不再享有实际权益，所以司法介入指定管理人全面接管债务人。而“减租”政策中，国有企业的“减租”行为，在法律上其实就是放弃自身的收益权，是对其自身权利的处分，不损害第三人的利益，法律是不禁止的，并且其对企业享有管理权和决策权。但在破产程序中，作为债务人的国有企业，第一，已经丧失对企业的管理权，第二，其对企业已无实际的可得利益，第三，涉及财产处分的决策权在债权人会议；所以作为债务人的国有出资人对于“减租”与否没有决策权，也就没有适用“减租”政策的基础。另外，破产程序是特别程序，适用《企业破产法》，“减租”政策仅为行政规范性文件，其内容不应与上位法相抵触，若不一致的，适用上位法。
2.强制清算程序
和破产清算不同，强制清算的前提是资可抵债14，也就是说，被强制清算企业的债权人的债权将得到全部清偿，股东对该企业也是享有现实的剩余资产分配请求权。在该程序中，若实施主体满足“减租”政策的情况下，又该如何适用“减租”政策呢？
笔者认为，在强制清算没有特别法规范调整的情况下，应有条件的适用“减租”政策，即区分不同情况处理，遵循“减租”行为不得损害债权人利益的原则，具体而言，（1）若“减租”行为对清偿债权没有影响的，即不损害债权人利益的，应适用“减租”政策，因为此时企业仍然是资可抵债的状态，损害的是股东对剩余财产的分配权，和“减租”政策的目的是一致的；（2）若“减租”行为导致债权人不能足额受偿，及资不抵债，损害的是债权人利益，违反法律的基本原则，则不应适用“减租”政策。
当然，如果国有股东在清偿债权后的剩余资产范围内的部分“减租”，属于放弃自身财产处分权，法律上是允许的，也是“减租”政策积极鼓励的。还有例外情形就是，根据《公司法司法解释二》第十七条15，若在清算组的协调下，债权人自愿执行“减租”政策，由此导致债权不能足额受偿的，通过债权人达成债务清偿方案且经法院裁定认可，也是可选路径。
（二）清算组/管理人如何执行“减租”政策
在司法清算程序中，企业实际的管理者是法院指定的清算组或管理人，是整个程序的执行者，实践中又该如何执行“减租”政策呢？
1.处理原则
（1）提高政治站位，强化担当，积极响应和执行政府非常时期出台的各项政策，为疫情防控、经济发展和社会稳定提供司法保障。
（2）坚持依法履职、保护债权人利益，兼顾衡平各方主体的利益，争取法律效果和社会效果的有机统一。
2.“减租”政策的执行路径
（1）破产清算程序
如前所述，企业进入破产清算程序后，原则上不适用“减租”政策。但基于上述处理原则，根据《破产法解释三》第十五条，管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。 为此，管理人应将“减租”事宜提交债权人会议表决决定。在此前提下，管理人应积极履职，认真做好如下工作：
第一，积极主动了解承租人的实际经营情况，听取承租人关于“减租”的具体想法和意见，并将承租人的意见反馈至债权人及法院；
第二，根据债务人的具体情况，积极与债权人沟通，主动宣传“减租”政策以及司法适用情况，争取债权人的理解和支持；
第三，在“减租”政策的范围内，制定不同的“减租”方案及落实措施，提交债权人会议讨论表决，并报法院备案，同时管理人应加强与债权人的沟通，争取在债权人与承租人之间达成共识；
第四，及时将债权人会议就“减租”事项的表决结果告知承租人、债权人和法院，若通过，管理人应做好落实工作，若不通过，管理人也应做好解释沟通工作；同时，管理人应将相关后续情况反馈至法院。
（2）强制清算程序
如前分析，在清算组对企业资产负债查清的情况下，根据“减租”行为是否导致资不抵债分情况讨论：
a.在“减租”不影响债权清偿的情况下，债权人利益不受损，此时清算组工作如下：
第一，提前和股东沟通，按照“减租”政策制定“减租”方案报请股东决策，同时报备法院和告知债权人；
第二，根据股东决议通过的“减租”方案，制作专项方案或者清算补充方案报请法院认可；
第三，落实执行“减租方案”，并报备法院和告知债权人。
b.在减租可能导致资不抵债的情况下，如前文所述，虽然损害债权人利益，但基于上述原则，清算组仍应担当社会责任，积极与债权人沟通协调，争取达成债务清偿方案，同时按照破产清算程序中管理人的履职要求操作执行。
当然，若债权人无法达成债务清偿方案，“减租”又必然损害债权人利益，依法则不应执行。
3.履职过程中的注意事项
因司法清算程序的特殊性与“减租”的政策性存在一定的矛盾，为此，无论清算组还是管理人，在履职过程中，需要注意以下几点：
（1）依法积极履职，一切履职行为都应在法律允许的框架下，不得为实现政策目标而罔顾法律和事实，尤其是务必完全理清企业资产负债情况。
（2）及时报告法院，司法清算是在法院的主持下进行，清算组/管理人只是执行机构，需要依赖法院的指导，不能自说自话。
（3）充分尊重债权人和其他利益主体，平衡各利益主体之间的关系，公平对待，统一标准。
（4）加强政策及履职等相关信息的披露工作，让信息透明、公开，接受各方的监督和意见，及时改进，落实到后续工作中。
结语：
作为司法清算的执行者，不论是清算组还是管理人，在疫情期间的工作，首先要提高站位，要有大局观，积极响应、服从各项疫情防控政策；其次，依法履职，衡平各方利益，维护安全和稳定；最后，根据个案情况，灵活采取各项措施，确保非常时期的防控政策落到实处。
1 国务院新闻办20日在武汉举行新闻发布会，中央指导组成员、国务院副秘书长丁向阳如是说。
2 《立法法》第二条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。 国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。
3 《上海市行政规范性文件管理规定》第二条本规定所称的行政规范性文件（以下简称“规范性文件”），是指除政府规章外，由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的公文。
第十一条规范性文件根据需要可以使用决定、通知、意见等文种，并可以使用“规定”“办法”“决定”“通告”“意见”“通知”等名称，但不得使用“法”“条例”等名称。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
4 《行政诉讼法》第十三条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；
5 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二条 行政诉讼法第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。
6 《 “规范性文件”的法律界定及其效力》，载于 2016年11月16日 “地产与工程法律观察”公众号。
（2018）最高法行申9145号《行政裁决书》，最高院认为，在实践中，规章以下的规范性文件在我国行政管理活动中发挥着重要作用，故其只要与法律、法规、规章不相抵触，就应认定其合法性，人民法院在行政诉讼中对规章以下的规范性文件亦应参考。……没有与上位法相抵触，可以作为人民法院认定涉案行政行为合法性的依据。
7 （2018）晋04民终2272号、（2004）昆民一初字第48号、（2004）沪二中民二（民）终字第354号、（2018）鲁06民终268号、（2004）沪一中民二（民）终字第32号、（2007）桂民四终字第1号、2017）吉04民终441号。
8 问题1“处理涉新冠肺炎疫情合同纠纷案件的基本原则有哪些？”
答：一是坚持利益衡平原则，妥善化解矛盾纠纷。二是坚持合同严守原则，鼓励合同按约正常履行。三是坚持公平公正原则，审慎处理合同解除问题。
9 问题6“商业用房承租人能否主张减免疫情期间的房屋租金？”
答：应根据具体案情作出相应处理。如受疫情影响房屋无法正常使用，承租人以此要求出租人减免房租的，一般可予支持。如疫情并未影响承租人实际占有使用房屋，仅基于疫情期间客流减少等原因造成承租人营业收益受到影响的，一般不免除承租人的租金给付义务；如对承租人营收产生重大减损的，可依据公平原则酌情调整租金。
10 《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》（九）减免企业房屋租金。中小企业 承租本市国有企业的经营性房产（包括各类开发区和产业园区、创业基地及科技企业孵化器等）从事生产经营活动的，先免收2月、3月两个月租金；对间接承租的企业，应确保租金减免落到实处，使实际经营的中小企业最终受益。鼓励国有企业在协商情况下通过减免缓交等方式尽可能多让利给中小企业，相关减收影响在经营业绩考核中予以认可。鼓励大型商务楼宇、商场、园区等各类市场运营主体为实体经营的承租户减免租金。主动为租户减免房产或土地租金的企业，缴纳房产税、城镇土地使用税确有困难的，可申请减免相应的房产税、城镇土地使用税。
11 五、规范办理，防范风险。办理过程中，各有关企业应严格制度、流程，加强内部管控，相关办理部门和人员应履职尽责，秉公办理，确保政策减免落到实处。严禁利益输送，暗箱操作，对于违法违纪违规操作，造成不良影响和国资流失的，由相关部门按照有关规定追究责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
12 《企业破产法》第一条 为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。
13《企业破产法》第六十一条 债权人会议行使下列职权：（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案。
14 宋晓明、张勇健、刘敏，《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，人民司法2020年01期。
15 《公司法司法解释二》第十七条人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。
