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案件背景

2023年5月,香港高等法院(以下简称原审法院)作出[2023] HKCFI 1350号判决,对于在北大方正集团有限公司(以下简称北大方正)被内地法院裁定受理破产申请后发生违约的境外子公司,法院认为北大方正没有获得相关政府批准向境外汇出资金的现实可能性,进而认定即使北大方正没有采取任何步骤获得相关政府批准,亦不违反维好协议项下“尽最大努力”条款的承诺。据此,原审法院并未支持诺熙资本等提出的索赔请求。


2024年5月10日,时隔一年,香港高等法院上诉法庭(以下简称上诉法院)针对诺熙资本有限公司(该公司目前处于清盘程序中,以下简称诺熙资本或上诉人)等诉北大方正上诉案,作出[2024] HKCA 445判决,推翻了此前该院作出的[2023] HKCFI 1350号判决书,并就北大方正应承担的维好义务判决了具体金钱债务。




双方主要争议焦点


诺熙资本等——

上诉人在庭审过程中诉称,在北大方正步入财务困境之前,是有可能获得相关监管部门的批准的。此外,北大方正可以采用不同的方式(免于监管)履行维好协议项下的义务,包括但不限于:①发行新债券以偿还现有债券;②回购可能以外币计价的境内外国直接投资;③利用现金支持海外投资或将资金移至海外支持海外项目等。


北大方正——

1.内地的外汇监管机关对于内地法人对境外提供借款占其所有者权益的比例有严格的限制(2019年之前为30%,之后为50%),在维好协议的资本维持义务出现时,虽然尚未进入破产程序,但北大方正已严重亏损,其所有权权益事实上已为0,因此其无法获得外汇监管机关提供的境外出借额度。


2.根据内地《企业破产法》第18条规定,内地管理人有权终止合同,管理人终止维好协议后,北大方正不再承担维好义务。


3.根据内地《企业破产法》取回权的规定,维好协议标的公司出现未能符合净值约定的时间发生在北大方进入破产程序一年内,即使北大方正进行了清偿,内地管理人亦可依职权进行取回。


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法院观点

法官采纳了上诉人提出的前述观点,并认为“履行北大方正在维好契约下的义务,可能需要相关的批准,但不一定需要。”原审法官免除北大方正违反其维好协议项下的义务主张当属不当。


对于北大方正提出的抗辩理由,上诉法院逐一进行了如下回应:


首先,根据维好协议的约定,北大方正有义务确保标的公司具有充足的流动性资金,以确保其及时支付债券或担保项下的任何应付款项,并保证一定数量的所有者权益规模。因此,当标的公司财务状况出现恶化的情况下,提供借款并不能视作为北大方正履行维好义务的方式,因为即使借款能够支付至标的公司名下,取得借款后从账面上来看标的公司的所有者权益并未发生变化。恰当的履行义务的方式应当是北大方正将相应的金额无偿赠与给标的公司,所以北大方正根据内地外管局对于公司对外提供借款的限制来作为其无法履行义务的抗辩不能取得法院的支持。此外,在北大方正也存在通过其他方式来履行维好义务的可能。


其次,关于北大方正管理人是否能够依《企业破产法》第18条之规定,解除维好协议进而免除维好义务。由于维好协议约定适用英国法,上诉法院在判决中明确指出拒绝就该规定的适用性以及根据该条终止合同的问题做出任何裁决。但是由于诺熙资本索赔权利产生的时间早于破产受理日,法院亦未支持上述抗辩。相类似的,对于内地法下的取回权,上诉法院持类似的观点,认为依据英国法原告是否遭受损失以及是否有权主张索赔与是否适用内地法项下的取回权无关。


判决结果

最终,上诉法院撤销了[2023] HKCFI 1350判决中的相关内容,改判北大方正因违反维好协议相关的义务,对诺熙资本以及另一位境外债权人承担共计17亿美元的责任。


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案件评析

此次判决进一步保障了境外投资人的权益,提高了维好协议在境外融资实务中的实用性,维好义务人的责任承担将不再存于纸面。


具体而言,上诉法院通过对维好义务的产生时点与维好义务人进入破产程序的时间进行了区分确认,并对维好义务履行可能性的认定进行了更全面的审查,维好义务人在实践中须通过多种路径切实履行资本充实义务,借款行为等资金拆借行为无法被认定为维好义务的履行。本案判决也因此改变了原审中因破产程序而无法履行“尽最大努力义务”的观点,认定北大方正在维好协议下的应承担的责任金额。


值得注意的是,内地中资企业集团进入债务危机后,其境外融资关联方与内地维好方往往同时陷入债务危机,内地维好方进入破产程序的时点通常与产生维好义务的时间高度接近,本判决的结果将大大影响内地破产企业以进入破产程序为由抗辩对于维好义务的承担,大陆管理人以外汇管制政策的抗辩也因存在可替代的救济措施而会受到驳回,内地维好义务人的责任风险因此得到了加重。


与此同时,内地管理人以及法院对于维好义务项下债权的认定势必将迎来新的思考,我们也将持续关注内地司法口径以及外汇监管政策对此问题的后续应对。


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