引言

技术的发展和进步，会为法律实践带来新的问题和挑战。近些年来，人工智能（Artificial Intelligent，“AI”）技术的发展，对诸多传统行业产生了深远的影响，也让该等行业的从业人员感受到了不一样的压力。AI客服可以替代人工客服，7*24小时不间断地、更有效地回答客户的提问；AI画师，可以在一瞬间创作出一幅符合主题的画作；而最近最为火热的ChatGPT，以及其最新版本GPT-4，更仿佛让世人看到了“未来已来”。

ChatGPT和GPT-4是OpenAI公司的产品，其经历过GPT-1，GPT-2和GPT-3等版本更迭，现在的功能已达到让人惊奇的效果。关于GPT及其技术的简介，有兴趣的读者可以参考本文最后的内容，但不论技术如何，其中至关重要的一点是，ChatGPT对于诸多同一问题的回答并不是唯一的。

OpenAI公司开放了API接口供人们利用和开发新的应用，国内的一些互联网大厂也推出了其开发的类似产品，社会上都在讨论ChatGPT对于人类社会的影响，法律界也概莫能外。ChatGPT的产生，为著作权等相关知识产权、竞争法律提供了新的话题和挑战。其中最典型的包括：人们在使用ChatGPT时，ChatGPT所产生的回答结果，是否属于作品？如果是作品，其著作权人应该如何确定？如果不属于著作权的调整范畴，是否能通过竞争法等其他法律来予以规制？

在讨论ChatGPT和著作权有关的话题之前，我们先引入以下两个假设情况，供读者思考。

假设一：某一先锋画家，一日突发奇想，购入百余只鸡，并在不同的鸡爪上涂上不同的颜色，然后在地面上铺上白色画纸，并于同一时间放出鸡来。鸡在白纸上自由奔走，留下了各色各样的鸡爪印记，画家将之收集起来，并在之后以同样的操作数次，获得百余幅“画作”。画家根据其自身经验和审美，经过悉心比较，在这百余幅画之中选择了一幅他认为最佳的“画作”，将之作为作品在自己的展览上一并予以展出。

假设二：同样是这一先锋画家，经过前次的实验，他发现鸡爪印类似于某种花的形状，风格古朴自然。因此，他同样购入若干只鸡，并在地面上铺上白色画纸。在这一白纸之上，他已预先画上了树干和树枝，并根据他的审美构图，在不同的位置撒上或多或少，或集中或分散的米粒。然后同样在鸡爪上涂上颜色，并在同一时间放出鸡来。鸡在有米粒的地方停留的多，踩出的印记较多；在没有米粒的地方，则印记较少和分散。最后画家得到一幅“画作”，作为自己的作品在第二年的展览上一并予以展出。

问题：这两种情形下所得到的“画作”是著作权法意义上的作品吗，如果是的话，著作权人是谁？

AI识别的鸡

带着以上思考，我们来讨论一下著作权法中作品的含义，以及对ChatGPT产生回答的定性。

#02 法律属性：作品？著作权？

在著作权法上，判断作品的关键要素是“独创性”。对于“独创性”的判断，存在两种不同的理论。一种是“来源论”，即主观主义，该观点强调独创性是作者思想、情感、个性的反映，认为作品的创造者只能是自然人；另一种是“结果论”，即客观主义，认为判断时仅需要关注结果而非过程，只要作品本身具有创造性和区分性即可。

在为数不多涉及AI生成内容的判决中，北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，一审北京互联网法院认为：具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类“作品”在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。

在该判决中对于作品应当由自然人创作完成做出了肯定，并且认为现行法律对于软件的保护已经充分，其输出的内容不宜再通过其他法律予以保护。但是在不久之后，在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，一审深圳市南山区人民法院认为：在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法意义上的创作行为时应当考虑该行为是否属于一种智力活动以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系。从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上“生成”。且，涉案文章是由原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成，整体体现原告对于发布股评综述类文章的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。

系争Dreamwriter所生成的文章

很显然，两案对于作品应当由自然人创作都持支持态度，只不过，分析的角度却大不相同。自然人“直接”创作固然是满足作品定义要求的，有争议的是自然人的“间接”创作是否也可以认定为自然人创作，这种认定是否有边界。

如本文所提出的两个假设情形，“鸡”可以是画家的创作手段，软件或AI也可以是作家的创作手段，手段是否介入并不能作为自然人是否是创作人的唯一判断标准。判断是否是自然人完成，我们认为其关键在于，最终创作出的内容是否符合画家或作家等作者在创作前的基本预设，是否体现其思想感情的表达。由于假设一中的画家在“创作”前并没有预设，没有事先的架构，“作品”完全是由鸡们“自由”创作出来的，这和在自然界捡到一块形似苹果、白菜等的石头，本质上是一样的，不体现人的创作，不应当认定为著作权法上的作品。在Dreamwriter一案中，该软件所生成的表达是在设计该软件的团队所预设的范围之内的，生成的作品是设计团队的表达，属于作品。此种思维在其他一些案件中也有体现，例如将游戏画面认定为类电作品，基于的也是此种观点：游戏玩家所操作的角色所做出的动作等，仍旧在软件设计的预设范畴之内。

在ChatGPT这样的模型上，虽然OpenAI公司主持创作了ChatGPT，但是该团队却无法左右ChatGPT的最终产出，他们无法预计、指定ChatGPT输出的内容，这也就意味着，OpenAI公司只设计了ChatGPT的“思考方式”，教会了ChatGPT“学习方法”，而ChatGPT“自主”地输出了结果。这是人工智能、自然语言处理和机器学习的重大突破，也正是因为这一点，使其与原来的所谓AI工具不同；也正是因为这一点，让人类感受到了技术带来的战栗。

工具本身已经不再仅是作为工具而存在了，ChatGPT们所生成的内容已经脱离了设计它们的人们的控制，不再是设计团队的思想感情的表达，因此按照现行著作权法，不应认定为作品，OpenAi公司们也享受不了著作权人的权利。

在域外，也有一些类似观点可资借鉴。美国政府2023年3月16日发布的联邦公告中，美国版权局（U.S. Copyright Office, “USCO”）认为考虑是否赋予AI生成作品以版权，需主要考量人类作者在其中的“思想”，只是机器复制行为的，不能取得版权。（In the case of works containing AI-generated material, the Office will consider whether the AI contributions are the result of“mechanical reproduction” or instead of an author’s  ”own original mental conception, to which [the author] gave visible form.“ The answer will depend on the circumstances, particularly how the AI tool operates and how it was used to create the final work. This is necessarily a case-by-case inquiry.）

根据公开信息显示，USCO曾判定一部AI绘画工具Midjourney制作的漫画《黎明的曙光》中的插图不受版权保护。尽管该漫画作者卡什塔诺娃曾辩称，Midjourney绘画是根据她给出的文本提示完成的，因此最后AI生成作品的版权也应该属于她，“AI绘画作品本身是我创造力的直接表达，因此应该受到版权保护”。但USCO驳回了这一主张，坚称只有人类创作的图像才能得到版权保护。USCO指出，区别于Photoshop这类生产工具，AIGC软件生产作品完全由机器人完成，“这一政策并不意味着技术工具不能成为创造过程的一部分......例如，使用Adobe Photoshop编辑图像的视觉艺术家仍然是修改后图像的作者，音乐艺术家在创建录音时可能会使用吉他踏板等效果。在每种情况下，重要的是人类对作品创造的控制程度。”

#03 争议和解决

AI“作品”目前无法取得著作权法的保护，那这是否意味着任何人都可以任意使用ChatGPT所产生的内容？不可否认，AI生产的“作品”有其潜在的“价值”。早在2018年10月25日，佳士得就成功拍卖了AI“作品”《埃德蒙-贝拉米的肖像》，而且其拍卖价格远超前期预估的7,000至10,000美元，达到了432,500美元的惊人价格。但针对这些AI“作品”，究竟由何人享受何种权利，法律上还是空白一片。如何规制其使用，成为了立法和理论上的一个难题。

在前述百度案中，法院认为尽管有关报告是自动生成的，但仍旧不意味着公众可以自由使用。法院此种考虑的出发点在于，如果允许公众自由使用，那么软件公司将无动力继续开发，使用者也无动力使用该软件，最终损害的还是公共利益。实际上，我们认为这种担忧可能是多余的。并且，软件公司是否有动力开发、使用者是否有动力使用，并不能成为是否保护AI生成内容的充分必要条件。现实中，软件公司和使用者，都有充足的理由去开发和使用，和法律是否保护AI生成内容关系不大。

原则上，ChatGPT的利用和保护，可以参照一般的软件保护来进行。软件源码符合著作权法的要求的，可以获得软件著作权并因此得到保护，而其生成的内容的利用，则可以通过软件许可协议等进行约定。虽然ChatGPT所产生的内容并不是作品，OpenAI公司对这些内容不享有著作权，但也不妨碍OpenAI公司在用户注册协议中与用户约定禁止将相关内容用于商业目的；也不妨碍OpenAI公司通过商业许可授权的方式，许可他人使用其模型、技术和服务，并由此获得收益。

保护的难点在于第三人利用。例如，某用户通过ChatGPT创作了一个故事，按照我们之前的论述，该故事并不是作品，OpenAI公司和用户都无法从著作权法上阻止第三人利用该故事。这一情况在现行法上似乎无解，如果使用的第三人并没有令社会公众产生混淆，误以为其与OpenAI公司有某种特定联系，或者没有通过不合理的手段，不恰当地增加了OpenAI公司运营的压力和成本的，在竞争法上也无法对该行为做出负面评价。

其实，我们不应当执着于从现行法律上寻找新技术所带来的法律问题的答案，毕竟现行法律是对过去社会运行规则的总结，就好比不能奢望十二铜表法对知识产权问题作出解答一样。立法上，也应当坦然面对新技术带来的冲击和挑战，并且与时俱进，根据新技术给社会发展带来的变化，适时修订或重新制定法律。

附：GPT及其原理简介

GPT是Generative Pre-Training的缩写，意指生成式预训练转换器，属于自然语言处理中的一种模型。GPT有着复杂艰深的理论和技术背景，想要简单地对其运行理论做出说明几乎不太可能。但在讨论GPT所产生的法律问题前，我们实际上很有必要了解一些GPT运作的最基本逻辑。

对于ChatGPT来说，其想要“习得”人类的知识，产生令人类满意的回答，需要经过大概四个步骤：

第一步，学习文字接龙。例如，机器在获得上文“中华人民共和国民法”时，可以产生诸如“典”、“是”、“诉讼法”等各种各样、大量的下文。然后机器根据其获得的数据库内容，得出出现概率较高的下文，然后将其作为输出。这一步骤中，机器仅根据其所掌握的信息，得出概率，并将最高概率的结果输出，出现莫名其妙答案的可能性很高。

第二步，人工介入指导机器判断下文。OpenAI会雇佣大量人员，产生符合人类认知标准的“问题”和“答案”，并将之提供给机器，让机器学习到“靠谱”的表达方式。这些“问题”和“答案”需要是比较典型的，且虽然不可能穷举，但其数量也十分庞大。

第三步，人工介入标注高分答案。经过前两步的学习，机器在接收到新的“问题”后，仍旧会产生若干个可能的“回答”，此时需要人工判断后，给予“回答”不同的分值，让机器知道某个“回答”是人类最期望的回答。

第四步，将人工判断“回答”分值设计为模型，由该模型替代人工对机器“回答”的“问题”做出分值判断。经过不断训练，产生越来越符合人类需要的智能回复。经过多年的资本投入、技术更新、语料增加等，ChatGPT实际上是“量变产生质变”的反映