对于跨境破产协作的规则，当前中国大陆《企业破产法》第五条确立了互惠原则之下的修正普及主义的立场，并将公共政策与保护境内债权人利益纳入审查要素。

关于互惠原则的适用，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》和《全国法院破产审判工作会议纪要》均提出了要灵活适用互惠原则的指导思想。

2021年，最高人民法院与香港特区政府签署《关于内地与香港特别行政区政府相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称“《会议纪要》”）。为满足实践需要，最高院同时发布了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”）。此后，香港律政司也随即出台了《内地破产管理人向香港特别行政区法院申请认可和协助的程序实用指南》（以下简称“《实用指南》”）。

“一个纪要+两份指引”所确立的合作机制系吸收了国际通用规则和他国成熟经验，并结合一国两制背景的立法成果。在中国大陆尚未建立广泛的跨境破产协作制度且司法实践较为缺失的背景下，该规则为促进中国大陆跨境破产协作提供了参考思路和突破路径。

近年来，国际社会在跨境破产协作制度的构建和实践上均在飞速发展，而中国大陆的立法演进却显得进展缓慢。如上所述，中国大陆仅有《企业破产法》第5条对此进行集中规定。“一个纪要+两份指引”作为中国大陆首个系统规定跨境破产协助的专门性文件^[4]，为内地法院承认和协助外国破产程序提供了重要参考。然而，《试点意见》作为《企业破产法》的制度扩容，对跨境破产的基本问题基本上也仅作原则性处理，并未实际解决司法适用上的难题。究其根源，一方面由于《企业破产法》尚未统一承认制度中审查要素的适用，另一方面，《试点意见》在协作模式上亦并未规定细化规则。

从目前的学界研究来看，互惠原则可以分为事实互惠与法律互惠，实存互惠与推定互惠。《企业破产法》第5条并未摈弃互惠要素，且在很长一段时间内，中国大陆的司法实践根据互惠原则，驳回过来自多个地区的协助请求。历史证明，坚持严格的事实互惠要求是内地法院拒绝破产协助的重要理由，也是导致境外管理人缺乏积极主动的合作意识的主要原因^[5]。当前内地未与任何国家签订有关破产事项的司法协助条约。故在审理其他境外管理人的协助申请时，在缺乏明确司法制度指引的情况下，不可避免地要审查双方是否存在互惠关系。

自2012年以来，中国大陆在互惠关系的审查态度开始有所转变。在立法政策上，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》明确了在民商事裁判承认与执行过程中，可以适用法律互惠对于互惠关系进行审查。《全国法院破产审判工作会议纪要》亦规定了在跨境破产协作中，法院应当探索互惠原则适用的新方式。在既往案例上，德国莱茵公司破产案和日本国际株式会社破产案中，两地法院均采用了法律互惠和推定互惠原则。换言之，只要依据该国的破产法有可能承认内地破产程序，且没有证据证明存在拒绝承认内地破产程序或破产相关法律文书的情形，便可推定存在互惠关系。从某种程度上讲，以上政策和案例均能够体现出大陆对互惠原则进行宽泛解释的倾向。需要注意的是，以上规定并非正式立法，其原则性的方针无法为互惠标准提供明确的指引，尤其《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》明确排除破产程序适用法律互惠标准；其次，内地采用推定互惠原则的裁判案例数量较为有限，加上互惠原则需要进行个案审查。不过，互惠原则的软化倾向能否被内地法院所完全吸收，笔者对此仍持乐观态度，这是坚持相互合作的开放姿态的应有之义，要有自信。

虽然国际社会放宽承认破产程序的门槛已然是趋势，但是各地区公共政策条款仍保留了一定的司法空间。《企业破产法》规定，认可境外破产程序的前提为“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”。实践中因违反公共政策条款而拒绝协助的案例较少，但是关于何为破产领域的基本原则和公序良俗的争议并不少见，尤其美国法院在KDI破产案^[6]、曼斯菲尔德破产案^[7]、帕玛拉特破产案^[8]等多个案例中，围绕是否适用公共政策例外条款展现出丰富的实践经验。然而，大陆在立法层面尚未给出相应回答，加之大陆承认境外破产案例较少，司法机关内部也暂未形成统一的裁量标准。随着法院在审理破产协作申请时所衡量的因素越来越多，有学者指出个别国家在该条款的审查上似有扩张趋势，如在“萨阿德破产案^[9]”中，澳大利亚法院考虑到债务人在境内的主要债权人为当地税务局，承认境外破产程序将会导致本地债权人利益受损，最终决定适用公共政策条款，中止返还债务人在澳的全部资产。此立场在“泛洋海运破产案^[10]”中亦有体现。因此，笔者认为内地法院仍有必要厘清公共政策例外条款的内涵，通过个案来指导实践。

保护境内债权人合法权益是各国法院在决定是否给予司法协助时着重关注的因素，也常是各国拒绝司法协助的“借口”和依据。《企业破产法》承袭了此点，但并没有对如何理解这一因素进行进一步的说明。具体而言，首先，衡量的依据不明确，境内债权人权益的衡量是根据内地的《企业破产法》，还是根据申请国法律，亦或是国际私法上的破产法律规定，无法得到明确。考虑到破产法兼具实体和程序的特征，实体上的清偿顺位、优先权，程序上的送达和表决程序等等都存在不同，大陆法院应具体审查哪些内容亦不明确。其次，在裁量方式上，该审查机制是采取个案审查还是总体评估，大陆法院是根据个案中境内债权人的利益是否得到充分保护，还是通过审查破产程序所在地的破产法是否对境内债权人存在歧视进行整体考量，均没有规定。以上这些制度层面的模糊不可避免地给大陆法院造成了困惑和难题。

需要说明的是，学术界对于“公共政策例外条款”与以“债权人保护条款”为代表的其他条款的关系，始终存在着两种不同的观点，即“替代机制说”和“配套机制说”。笔者认为“配套机制说”更符合跨界破产协作的宗旨，具体原因笔者将在后文展开论述。

《试点意见》第15条规定，内地法院可依申请指定内地管理人处理债务人在内地的资产和事务。根据最高院对《试点意见》的说明，“双管理人制度”系出于辅助香港清盘人有效接管和分配内地财产的考量，并不会开启一个独立的法律程序。实践中，已有香港债权人率先以债权人会议的形式指定内地管理人（Mainland Administrator）^[11]，但截止目前大陆法院尚无直接指定内地管理人的实践。

需要说明的是，《试点意见》并未释明内地管理人的指定标准。换言之，管理人的指定由清盘人或债权人会议申请，由内地法院指定，对于可以被推荐的管理人标准并未明确。若由香港债权人指定，虽能够最大程度地保障债权人利益，但也可能导致对其他利益相关者权益的损害；反之，若由内地法院直接指定，内地法院指定的方式及程序亦未明确，同时也存在对债权人自主选择权的忽视可能。

目前大陆对于跨境破产中的平行程序仍缺少对应制度，《试点意见》第19条仅规定了两地管理人间的交流和合作义务，对于法院之间如何协调平行程序并无规定。考虑到《联合国示范法》在全球范围内的普及程度较高，因此在未来中国大陆参考并借鉴该示范法所确立的主辅程序模式亦不无可能。然而，主辅程序作为典型的事后救济，决定了其属于一种相对被动的协作模式。换言之，即使中国大陆希望主动承认境外破产程序，法院也只能被动地等待境外管理人申请协助。例如在韩进破产案中，大陆法院在此之前为韩进海运承认与救济的问题展开了大量工作，但最终由于韩国破产管理人未向大陆法院申请承认韩国破产程序，大陆法院因此也没有机会对该案中的韩国破产程序予以救济。当别国并无意愿向中国大陆申请认可与协助时，出于保护内地债权人的考量，可能出现两地同时开启独立程序的可能。在未开展跨界破产协助的情形下，大陆应当如何尽可能协调破产财产的分配，确保中国大陆债权人在两地程序中均获得充分保护，在目前的立法中未有详细规定。

如前文所述，现行的法律框架存在较多立法空白。在缺乏立法支持的情况下，内地法院需要在个案中积极探索与完善跨境破产审理规则^[12]，形成妥当的利益选择机制，突破现行立法制度的保守和滞后状态。

为迎合国际民商事交往的常态化趋势，各国纷纷在互惠原则的审查上予以软化，包括直接废除互惠原则、对互惠原则进行宽泛解释等。目前，中国大陆对于互惠原则也已呈现软化趋势。在具体的软化措施上，有学者提出，由于国际通行规则和普通法系均未将互惠原则纳入审查标准^[13]，建议《企业破产法》修订中摈弃互惠原则的审查^[14]。考虑到《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”以及长期以来内地法院对互惠原则的严苛审查的态度，内地是否会在立法层面上取消互惠原则仍有待观察。另外，虽然互惠原则曾被用作各国博弈的报复机制^[15]，但是在国际民商事交往当中，各国之所以会放弃对本国而言的最佳策略选择让步，其主要考量因素即互惠原则^[16]。正是因为互惠原则的制约，使得各国能够主动迈出协作第一步，自觉选择共赢策略。

故此，笔者认为，内地法院可以借鉴德国莱茵公司破产案和日本国际株式会社破产案中两地法院审查互惠原则的做法，即适用法律互惠和推定互惠。该优势在于，一方面可以促进内地法院先行给惠从而促成互惠关系，使大陆在国际协作中占据主动地位，另一方面，该原则在限缩法官自由裁量权的同时，可以使境外破产管理人对于中国大陆是否承认破产程序有较为确定的预期，增强其申请协助的动力。

前文谈到，关于“公共政策例外”与以“债权人利益保护”为代表的相关条款的内在关系，始终存在“替代机制说”与“配套机制说”两种观点。前者认为，接案国法院可以援引相关条款从而间接达到适用公共政策例外条款的效果。后者认为，只有在无法依据相关条款拒绝协助时，“公共政策例外”条款才能被纳入审查。目前国际社会已经基本达成共识，只有在非常有限的情况下，法院才能以违反本国的公共政策为由拒绝承认外国破产程序。笔者认为，后者更符合目前国际社会限缩解释公共政策例外的条款的趋势，且不会破坏跨境破产协作的合作理念。

其次，对于“公共政策”具体的审查标准，大陆法系对于公共政策的理解大多过于抽象，而英美法系国家往往通过判决的方式来限缩解释。因内地协助境外破产程序的司法案例较少，大陆法院也鲜少对该条款进行解释和适用。笔者通过检索过往英美法系的司法实践，发现英美法系法院通常适用该条款的情形为：第一，破产程序不符合本国破产程序的核心特征和宗旨，典型的如集中清偿、自动中止；第二，破产程序违反本国核心宪法原则或侵犯宪法基本权利，如侵犯公民隐私权。此外，对于以下情形，境外法院通常不认为其违反公共政策例外条款：第一，就同一债权在外国程序的清偿比例低于本国程序^[17]；第二，就同一事项外国程序给予境外债务人更大或者更少的保护^[18]；第三，就同一事项两地适用的实体法存在差异^[19]。

《联合国示范法》在第21条和第22条中规定了债权人利益保护条款，而该条款也被视为制度的严重缺陷之一^[20]，因其将法院决定是否承认外国破产程序的基础建立于个案中具体的因素上，可能导致法官作出极其狭隘的理解。近年来，采纳《联合国示范法》的各国在实践中已开始逐步明确，开始从个案的利益分析转为整体的考量。换言之，从个案的具体、特有的事实或法律因素，转而以请求国的破产法律和原则是否存在对本国债权人歧视性或不平等待遇进行整体考量。例如，在HIH Casualty and General Insurance Ltd^[21]案中，按照请求国破产法的规定，债务人的财产必须先行清偿某一保险合同项下的赔偿债务，方可清偿所有债权人。英国法院在一审和二审中均认为这一规定不符合英国破产法的规定，且在个案中将导致本地债权人的利益无法充分受偿。然而，英国上议院推翻了上述裁判并批准了这一司法协助措施，其中五位法官均认为个案中债权人利益是否损害等具体问题不应作为是否承认境外破产的考量因素。

因此，笔者认为，在实体层面，大陆法院可以从个案审查转为对外国法律制度的整体考量。其优势在于，不仅减少法院的审查压力，还能够增加法院审查的确定性和可预见性。其次，按照《联合国示范法》第22条的要求，除了考虑本国债权人的利益在外国破产程序中是否得到公平对待，还应全面考虑债权人、债务人和其他利益主体是否在外国破产程序中得到公平和充分的保护。换言之，只有利害关系人的利益作为一个整体在该破产程序中能够获得充分保护，法院方能提供协助。在程序层面，大陆法院可以借鉴新加坡高等法院在审理“韩进破产案”中体现的思路，即法院应当重点关注内地债权人参与境外破产程序的成本和权利行使情况，包括是否获得了跨境破产程序的正当告知、能否实质参与到债权人会议中、是否拥有充分时间了解破产程序、是否可以就破产事务行使表决权，以及是否可以参加债权人会议等。

由于大陆管理人对于被清盘企业在境内资产的接管处置具有天然的优势，指定内地管理人可以高效协助境外清盘人推进清盘程序。然而，目前对于认可境外清盘程序后指定内地管理人的审查机制存在立法空白。笔者认为，鉴于“双管理人制度”系参考《联合国跨国界破产示范法》下主辅程序模式而构建，境外清盘人或境外债权人理应享有对内地管理人的选任参与权。上述主体向内地法院申请后，内地法院应基于被推荐管理人的资质、过往案例、专业水准、跨境破产实务经验等多个维度进行考量，以确保其在维护境内相关主体的情况下最大程度地辅助香港清盘人归集资产，最大化保障全体债权人的利益。

若大陆与境外法院就债务人的COMI存在争议，出于保护本地债权人的考虑，此时要求一方作为另一方的非主要破产程序的可能性较低。通过参考国际社会协调平行程序的案例，笔者认为大陆可以借鉴国际律师协会（International Bar Association）批准通过的《跨界破产协定》（Cross-Border Insolvency Concordat 1996），与跨境破产主要地区在破产程序协调中可能发生的问题提供双方均认可的框架，具体内容包括：第一，债务人和两地管理人应当充分考虑两地破产程序，并尽可能进行破产财产的协调；第二，两地债权人有权在两个破产程序中均申报债权，但总申报金额不得超过应受偿金额；第三，两地债权人在信息获知上应当获得平等待遇，涉及破产程序的信息应当在两地的平台进行公示；第四，管理人和债权人委员会应有权获知两地的破产程序的庭审时间，并有权在两地法院出庭。

反之，若大陆法院认为内地并非债务人的COMI，而此时境外法院已经启动主要破产程序，则可以参照欧盟规则的假设救济机制。所谓假设救济，是指主破产程序的司法管理人单方承诺在主程序中给予从程序债权人以假设从程序启动后债权人可以获得的救济，即在财产分配、优先权等问题上适用从属程序所在国的法律。基于欧盟的高度一体化，欧盟规则要求成员国自动承认债务人主要利益中心所在地的破产程序^[22]。同时考虑到各成员国间的破产法律制度的差异，欧盟规则允许各国开启属地破产程序。为了平衡两者之间的冲突，更多是避免接受地法院随意启用属地程序，2015年《欧盟跨境破产条例》正式纳入了假设救济制度。