近日，本所吴海、夏心茹、张铭杰律师走进上海新闻广播电台《问律师》栏目，通过“以房抵债”个案浅谈民法典环境下的禁止流押问题。

《问律师》栏目现场

案情介绍

2020年1月30日，张某向李某借款200万元，并签了《以房抵债协议》和《房屋买卖合同》，借款到期后未能还款，借款转为购房款，2021年1月30日，张某仅归还借款本金10万元及利息，李某找到张某家中，要求过户房屋抵债，张某继父王某说，房屋系妻子婚前财产，遗嘱写明房子留给儿子，王某只要活着就继续居住，房子被张某抵债自己一无所知，而且房屋市场价格超过400万，签的房屋买卖合同明显是儿子被骗了。债主能拿到房子吗？

节目中，作为张某代理人的张铭杰律师，与作为李某代理人的夏心茹律师，进行了一番激烈的辩论。

节目结束后，张铭杰律师陷入了人生的思考，并表示一定要将节目中房屋的所有权能不能通过直接交易过户的形式让李某取得，做一次法普。以下是张律师的普法时间：

焦点分析

节目中我们将禁止流押的法条放上了，但最后投票环节，仍有三分之二的听众都选择了可以直接取得担保物的所有权（流押许可）选项，让我略感无力。

也许是我的表达能力有限，没有向听众解释清楚，但关于流押的问题，在非法律专业的人眼中确实有点违反“常识”，所以今天我们再略微科普一下，为什么在我们的法律体系内会禁止债权人直接通过抵押获得物的所有权。

流押，即指债务人到期未履行债务的，债权人可以直接取得抵押财产的所有权。

用更朴素一点的表述就是，当还不出钱的时候，债主直接拿走抵押物。在我的记忆里，这种场景更多地出现在电视剧的当铺里，走投无路的主角拿着自己的传家宝去当铺当掉换一点钱，如果还不出钱这宝贝就归当铺了，当铺老板总是一副奸商脸而且只给很少的钱，末了肯定是这样的对话“怎么只有这点？这可是xxx啊”或者 “有这点已经不错啦，不要算了”等。

是不是很有画面感！所以还不出钱东西被收走的模式（虽然当铺的交易模式不是严格意义上的流押），在我们朴素的印象里是允许的。

这样的模式，从形式上而言是债权人用抵押物来保障自己的债权可以清偿的一种担保（就是怕你还不出钱拿你的东西做个兜底保障）。

然而在我国的民法体系中，抵押物清偿债务的一般方法，是请求法院拍卖、变卖抵押物，拍卖、变卖后所取得的价款由抵押权人优先受偿。直接取得抵押物所有权的流押行为是绝对禁止的（就是只能拿钱不能直接拿东西），这在过去的物权法及担保法中都有明确的规定。

民法典之前，担保法第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

物权法第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

这就导致在担保法、物权法时代，一旦当事人之间真的签订了流押合同，会因为违反法律法规禁止性规定而合同条款无效。这样虽然是严格执行了流押禁止的原则，但债权人原本为了保障债务清偿的担保物却没有了，债务人的权益受到了保障，那债权人的权益呢？说到底，欠钱不还的债务人呀。在这种情况下，如果债务人真的无力偿还欠款，债权人的流押合同又被认定无效，那这笔欠款就可能是一笔坏账了。

其实流押禁止的立法原则本就不是只保护债务人的利益，流押禁止主要有这么几个原因：

第一，抵押权人与抵押人签订流押合同，从形式上看好像是自愿，但实质上是否自愿，是否没有胁迫是很难判断的。就像消费者与某些具有垄断地位的生产者、经营者签订的合同，形式上消费者都是自愿接受的，但他不接受又能如何呢？真正公平的意思自治必须通过制度保障。

第二，禁止流押的规定不仅追求对债务人的公平，也要保证对债权人公平。抵押物即有可能增值也有可能贬值，如果流押合同订立后，因抵押财产价格缩减导致债权无法满足，对债权人也是不公平的。

第三，流押禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。

在担保法、物权法“退环境”后，现在的民法典对这种情况有了更折中的新规定。

民法典第四百零一条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

也就是说，当事人之间订立了流押合同，不再是直接无效，而是按照抵押合同的方式处理，这样既不违反流押禁止原则，又保护了债权人的利益，减少了诉讼成本。

所以，民法典环境下的流押禁止条款就不再仅仅是一刀切式的无效，而是兼顾了债权债务人双方的权益，并且给出了禁止流押后的替代处理方法。

联系到我们今天节目中的案例，由于李某和张某通过签订房屋买卖合同的方式来规避法律禁止的流押行为，因此根据：

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

最终这份买卖合同被认定为是一个名为买卖实为担保的合同。

普法三剑客

最后的最后，还是需要和大家忠心谏言，千万不要因为办理抵押登记觉得麻烦而忽略了法定意义上对担保制度的保障。即便是根据民法典的规定可以优先受偿，但如果一个物上同时存在多个类似的以物抵债约定的，或者这个物上已经被合法设立了抵押权，那么根据协议所取得的抵押权的顺序又将陷入困境。