Q：合同中的不可抗力条款一般是怎样的？

A：不可抗力这事可不大遇到，这么多年，司法实践中类似的案例都比较少，所以作为法律人我们也只能是探讨一下了，供大家参考。例如下面这个合同中比较常见的不可抗力条款，多少年来都一直放在合同里，很少被触发过：

本合同中的“不可抗力”是指：
a)地震、火灾、爆炸、海啸、雹灾、台风、飓风、暴风雨、洪水、地面下陷下沉、雷电等现象；
b)战争、类似战争行为、武装冲突、罢工、暴动、暴乱、动乱等社会异常现象；
c)政府管制、征用或政府规划变更等政府行为；
d)法律规定的其他情形。

注：只有极少数合同把传染病也作为不可抗力的一种写入合同。

Q：法律上是如何定义不可抗力的？

 A：不可抗力，究其根本是作为一种免责机制而设计的法律制度。简单的说，就是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。反过来讲，只要是能够避免、能够克服的情况都不属于不可抗力。

研究不可抗力的意义：不是简单的看某件事是不是属于不可抗力，而是看这件事对合同的履行是否构成不可抗力，重点是从合同履行角度分析。

也就是说，离开了合同履行这个前提，讨论不可抗力就没有实际意义了。所以，对于租户以疫情构成不可抗力为由要求业主减租、要求提前解约，一定要结合具体的合同履行情况进行分析，否则只能是讲大道理，而不是讲法律了。

Q：在什么情况下，疫情能够构成租户无法履行合同的不可抗力？

A：还是回到认定不可抗力需要同时具备的三大法宝：不能预见、不能避免、不能克服。

律师倾向于可以适用不可抗力的情形：

如果某个租户的租赁合同因为疫情的发生或者因疫情而采取的必要防治措施，致使该租户确实无法继续履行合同的，那么这个租户就可以不可抗力为由要求业主提前解除合同。此处的认定重点是租户对无法继续履行合同这一后果，无法做到事先预见、无法避免并无法克服。

例如：租户的业态属于政府部门基于本次疫情而明确通知要求采取关闭场所、停止营业措施的业态，且租户遵守通知采取了停业关店措施。

上海市人民政府于2020年1月24日宣布上海启动公共卫生事件一级响应机制，要求本市公共图书馆、美术馆、博物馆、公共文化馆、社区文化活动中心、歌舞娱乐场所、游艺娱乐场所等文化旅游设施将实行闭馆或停止开放。如租户的业态属于上述文化旅游设施业态并实行了关闭、停业措施的，倾向于可以适用不可抗力的情况。

参考2003年“非典”期间《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理（注：适用不可抗力）。

Q：在可以适用不可抗力的情况下，租户有哪些权利和义务？

A：租户可以向业主提出提前解约要求，对由于提前解约而造成的各方损失，根据疫情对租户的影响程度，部分或全部免除租户的责任。但租户要承担举证责任，证明由于疫情原因或政府原因导致其无法继续履行合同，并且及时通知业主，以减轻可能给业主造成的损失。

律师倾向于不适用不可抗力的情形：

疫情发生后，租户的日常经营虽然受到疫情或防治措施的影响，但并不足以实质性地影响租赁合同继续履行的，那么这个租户就不能以不可抗力为由要求业主提前解除合同。该种情形下，虽有疫情存在，但如租户注意采取防护措施，仍存在继续对外营业、继续履行租赁合同的可能，即不属于认定不可抗力三大法宝之“不能避免”、“不能克服”的情况。否则，店铺都关门是不可想象的…

例如：租户的业态不属于政府部门要求采取关闭场所、停止营业措施的业态，但其经营确实受到疫情的影响，例如顾客少了、生意差了。有的影响大些，例如餐饮租户；有的影响小些，例如一般的商业零售店铺；有的几乎无影响，例如写字楼租户。

在不适用不可抗力的情形下，对于租户提出的减租或提前解约要求，司法实践中通常有三种做法：

1、疫情对租赁合同继续履行影响不大的，构成一般的商业风险，租户无权要求业主减免租金或提前解约。即使租户基于自身业绩考虑主动采取停业的，也不能成为其要求减免租金的理由。

2、疫情对租赁合同继续履行影响重大的，或继续按照租赁合同约定的租金标准履行对租户显失公平的，有的法院会根据公平原则或情势变更原则，适当调低租户在受疫情影响期间的租金，但租户应承担举证责任以证明疫情发生或防治措施对其履行合同有重大影响。具体调整租金的幅度需综合各种因素考虑：例如疫情对租赁合同履行的实际影响、疫情存续的期间、租户在疫情期间的经营状况、租户为避免疫情带来损失而做出的努力、业主因疫情发生而遭受的影响及损失等。

参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

3、如业主根据疫情防护需要，主动要求租户服从商场统一要求，缩短营业时间的，则应按照营业时间减少而对租户的影响程度，免除相应部分的租金。

法律人的困惑：在2003年“非典”疫情期间，不同地区的法院对疫情是否构成租赁合同履行的不可抗力，以及是否适用情势变更原则、公平原则存在不同的意见，这些不同意见及不同审理结果也为此次新冠状病毒疫情中法律界人士对该类案件的法律分析带来一定的难度。顺便在此呼吁下，希望最高人民法院尽快出台统一的指导意见吧。