本文荣获2024年第二期（总第32期）《中原破产法实务沙龙》优秀论文奖。
引言
根据Allianz Research于2024年2月作出的《全球破产展望》分析报告[1]，2023年度全球企业破产指数由2022年的1%增长至7%；同时，2023年度全球企业破产数量平均增幅由2022年的23%增加至29%，这一数据在2024年将继续保持正增长，增幅预计为9%。尽管中国大陆在2023年的企业破产数量上出现了下降趋势，但在境内外经济态势发展影响下，这一数据在2024年及2025年预计将分别反弹至4%的正增长，其中特别是境内消费行业、建筑及房地产行业依旧维持低迷预期。 在企业破产数量持续上升的大环境下，越来越多的中资跨境企业同样陷入了债务危机，虽然跨境投资企业往往在境外持有各类资产，但受限于不同地区涉及法律冲突、政策背景差异等原因，实务中我们通常会遇到债务人境外资产难以追收处置的难题。为了顺应大陆地区跨境破产业务的快速发展，笔者将通过境内外主要地区的跨境破产司法制度以及实务操作案例，对跨境破产情形下债务人境外资产追收的实务问题进行简要探讨。
一、全球跨境破产主要制度及司法现状 (一)境外主要地区司法现状 目前，全球主流地区均已采取修正普及主义立场开展跨境破产协作。但由于破产程序有别于单一的民商事案件，破产程序在程序与实体层面更为复杂与专业，因此不同地区之间互相签署的承认与执行境外判决的相关协定均不包括破产程序以及与破产有关的判决[2]。 虽然国际层面尚不存在关于跨境破产的国际公约，但全球主要地区在跨境破产领域已分别形成其各自的法律体系，主要可以分为以下三类： 1、基于联合国国际贸易法委员会示范法体系的立法 联合国国际贸易法委员会于1997年颁布了《跨国界破产示范法》，采用“主要利益中心”概念区分债务人在不同地区的主破产程序与辅破产程序，为全球各地区跨境破产立法提供框架指引。其后，联合国国际贸易法委员会分别于2018年和2019年，进一步颁布了《关于承认和执行与破产有关判决的示范法》以及《企业集团破产示范法》作为示范法体系的补充。 目前，诸如美国、英国、日本、加拿大等58个国家的63个法域已采纳《跨国界破产示范法》，并据此调整其境内立法[3]。上述地区的法院在审查境外法院或境外债务人代表向其提起的申请认可境外破产程序时，即可根据该境外破产程序的情况给予临时救济、自动中止以及裁量救济等司法协助。 2、欧盟地区制度 欧盟地区对于跨境破产制度主要体现在欧盟理事会于2000年颁布、2002 年生效的《欧盟跨境破产条例（第 1346/2000 号）》与 2015 年修订的《欧盟跨境破产条例（第 2015/848 号）》（以下简称《欧盟条例》，《欧盟条例》采用了与《示范法》相似的立法思想）[4]，《欧盟条例》直接适用于各成员国，成员国之间的跨境破产案件优先适用《欧盟条例》的规定，而对于欧盟地区之外的破产案件，成员国可适用其各自的国内立法。 与《示范法》不同的是，《欧盟条例》对于管辖权分配有着明确的规定，《欧盟条例》的目的是确认启动破产程序的适当地点，从而确定适用法以及欧洲联盟其他成员国对这类程序的自动承认[5]。
3、基于普通法原则或国内立法 如上文所述，虽然《欧盟条例》仅适用于其成员国，但欧洲国家对于欧盟以外国家/地区的外国破产程序，则适用其各自的国内立法。例如，德国破产法规定，国外破产程序可以得到德国的承认，除非根据德国法律，相关法院没有管辖权，或承认外国破产程序所导致的结果与德国法律的基本原则明显不符，尤其是与公民权利不符[6]。 除有明确立法的地区外，部分地区没有具体的跨境破产制度，而是基于普通法行使管辖权，提供承认与协助。例如，香港地区没有跨境破产案件承认与协助的法定机制，香港《公司（清盘及杂项）条例》第X部分仅规定了香港高等法院具有的管辖权范围，但对于具体管辖权的行使考量，根据以往普通法系原则，只要境外破产程序所在地破产制度与香港法相似，香港法院就会承认该破产程序指定的管理人身份[7]。 (二)中国大陆地区司法现状 随着经济水平及司法环境的不断发展，中国大陆地区对于跨境破产的态度已从早期的属地主义逐渐转向修正普及主义[8]。目前大陆对于跨境破产的主要规定见于《企业破产法》第五条以及《全国法院破产审判工作会议纪要》第49条与第50条，上述规定对债务人域外财产的效力、境外破产程序的承认和执行以及境内债权人权利保护进行了原则性规定。实践中，大陆对于境外破产程序的认可与协助仍主要依靠互惠原则进行审查认定，由于缺少明确的跨境破产制度，大陆承认境外破产程序的现有案例依然较少。 为了发展大陆跨境破产制度，增加大陆与香港地区跨境破产案件的司法便利，最高人民法院（以下简称最高院）和香港特别行政区政府于2021年5月签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》），同日，最高院制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）。随着《试点意见》的出台，大陆地区对于香港清盘案件的认可与协助案件已于近两年逐步增加。 与此同时，由于大陆地区缺少与其他国家/地区的跨境破产司法合作，导致尚未形成良好的协作环境，并且境外资产调查以及各地区跨境破产制度存在天然的复杂性，因此大陆破产程序申请境外地区承认的案例同样较少，实务中债务人在境外的资产经常容易被忽视或因司法制度差异而难以得到有效追收。目前，除香港地区外，对于大陆破产程序进行承认并提供破产协助的地区主要集中在美国。
二、申请境外承认与协助案例研究 在当前的跨境破产语境下，大陆管理人追收、处置债务人境外财产的途径主要是通过在境外申请承认大陆破产程序，其后再获得境外法院的司法救济。笔者将结合现有的实务案例，探讨目前的实践思路。 1. 上海华信案 作为香港法院第一起对内地破产程序予以承认和协助的案件，上海华信案中内地管理人首次在香港地区获得对债务人财产的履职权限。 2019年11月15日，上海市第三中级人民法院（以下简称上海三中院）裁定受理上海华信国际集团有限公司(以下简称上海华信)破产清算案，并指定三名联合管理人。联合管理人在履职过程中发现，上海华信对其香港子公司享有一笔72亿元港币的应收账款，但上海华信香港子公司的债权人时和资产管理公司已在执行程序中获得对上述应收款的临时扣押令。 为了避免上海华信财产在香港被执行，联合管理人即刻申请香港高等法院承认并协助上海华信在大陆的破产程序，同时暂缓对上海华信应收账款扣押令的庭审。 在收到联合管理人及上海三中院的请求后，香港高等法院延长了扣押令的庭审日期，并在审理联合管理人的申请后认为，上海华信破产程序属于集体性清偿程序，且上海三中院对于上海华信破产案具有管辖权，因此符合香港法院承认境外破产程序的条件，香港高等法院随即承认了上海华信破产程序，并向联合管理人提供了广泛的履职权限，便于联合管理人在香港管理、处置上海华信的资产。
2. 尖山光电案 浙江尖山光电股份有限公司（以下简称尖山光电）破产重整案是中国大陆首次获得美国承认并提供协助的破产程序。 2013年12月，浙江省海宁市中级人民法院裁定尖山光电进入破产重整程序。由于发现尖山光电在美国有价值人民币1.5亿元的太阳能电板存货，为避免债务人财产的灭失风险，管理人于2014年7月向美国法院申请承认尖山光电在大陆的破产重整程序。 在根据美国破产法第15章规定[9]认可大陆破产程序是债务人主要利益中心地启动的“外国主要程序”后，美国法院快速承认了尖山光电的破产重整程序。大陆管理人在获得美国法院承认的前后，充分获得了临时救济、自动中止以及裁量救济三种司法协助，其中，管理人主要通过临时救济及自动中止的救济措施获得了对位于美国财产的重要履职权限。 2014年7月，在正式承认大陆破产程序前，美国法院对尖山光电在当地的财产做出临时救济令，提供包括授权管理人可以进入债务人的美国财产所在地，对储藏的太阳能电板及其他财产进行查验并查看账目；暂缓针对债务人财产行使转移和处分的权利等形式的救济[10]。 2014年8月，尖山光电破产重整程序在获得承认后，便可自动获得美国国内破产程序的破产待遇，美国法院对此作出的判决中包括中止针对债务人或其财产进行判决或执行、中止对债务人财产进行占有、控制、转移、处置等行为、中止其他未经法院批准的针对债务人或其财产的行为；除已确认的太阳能电板，对于债务人其他在美财产，未经法院批准也不得予以转移或处置等一系列措施[11]。 通过以上两起香港与美国地区对大陆破产程序的承认案例可见，管理人在追收债务人境外财产过程中，若能成功申请境外法院认可大陆破产程序的，随后通常能获得境外法院对于管理人提供的司法救济措施。但是在具体实践中，仍有以下几点值得注意： （1）在目前国际主流的跨境破产体系中，不同地区启动的破产程序根据“主要利益中心”的认定结果，可以分为主破产程序与辅破产程序。主要利益中心地所在的主破产程序具有普及效力，而在非主要利益中心地启动的辅破产程序在本管辖区内具有属地效力与有限的域外效力，境外地区对于辅破产程序提供的司法救济力度会低于主破产程序可获得的救济。上述两起大陆的案例均是在被认定为“外国主要程序”后得到了当地法院巨大的支持。 然而，当某一跨境企业集团因经营规模庞大而导致在多个地区存在主要利益中心时，会产生在不同地区同时存在主破产程序的现象，这就导致该跨境企业集团的财产追收处置产生争夺与混乱。例如，北电网络作为一家成立于加拿大的跨境电信巨头，其在英国与美国均设立了大型子公司，因此北电网络破产案[12]同时出现了三个主破产程序。由于高度一体化经营或混同性，北电网络经济上的所有权难以区分。为了避免资产处置产生混乱，最大化实现资产价值，北电网络各债务人及利害关系方最终一致同意对集团在全球范围内的财产统一处置，取代传统上主破产程序及对应辅破产程序分别处置的方式。 （2）获得境外法院的承认并不意味着可以直接获得司法救济，不少地区通常对承认与协助采取分离模式，即大陆破产程序在相关地区获得承认后，大陆管理人依然需要当地法院另行出具的授权裁定，获得履职权限以及司法协助。例如，日本与韩国便采取此种模式。 （3）部分地区虽然采纳了《跨国界破产示范法》并据此调整其跨境破产制度，但由于每个地区的法规生效程序各不相同，以及实际生效需要一定的缓冲期，因此相关地区采纳《跨国界破产示范法》的时间与该地区相关法律的生效期间无关。 例如，在笔者团队参与推进的一起英属维京群岛（以下简称BVI）破产程序申请大陆承认与协助的案件中，由于大陆目前仍然根据互惠原则作为审查认可境外破产程序的标准，因此在查明BVI破产制度的过程中，我们发现虽然BVI采纳了《跨国界破产示范法》，但其破产法第18章关于承认跨境破产案件的相应规定却尚未生效。因此，BVI地区对于境外破产程序的承认依旧适用普通法系原则进行审查。与此同时，我们发现BVI破产法第19章关于向境外破产程序提供司法协助的条文已经生效，但该部分规定仅适用于和BVI达成合作的9个指定境外地区，中国大陆并不在其中，这意味着大陆破产程序无法根据上述规定直接获得BVI法院的司法协助。在Erez[13]一案中，BVI法院虽然承认了以色列破产程序，但基于上述原因，其未授予以色列管理人司法协助。但根据BVI律师反馈，境外破产程序获得BVI法院承认后，境外管理人可以基于获得承认后的身份，单独就当地财产的履职事项提起相关诉讼以获得司法支持。
三、境外资产追收处置的属地审查与合规案例研究 实践中，管理人在处置债务人境外资产的过程中，仍需要注意资产处置工作会受到当地法院属地管辖或受到当地司法政策的影响。 1. 获得承认后的财产处置审查——In re Fairfield Sentry Ltd.案[14] Fairfiled Sentry Ltd (以下简称Sentry基金)是一家BVI投资基金，其主要投资对象是Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (以下简称BLMIS公司），BLMIS公司根据美国《证券投资者保护法》进入特别清算程序，Sentry基金在BLMIS清算程序中享有约2.3亿美金的债权金额。 其后，Sentry基金在BVI同样进入清算程序，Kenneth Krys担任清算人（以下简称Krys）。根据美国破产法第15章的规定，Sentry基金清算程序成功被美国法院承认为“外国主要程序”。 在处置Sentry基金财产的过程中，Krys成功将Sentry基金对BLMIS公司享有的应收款债权拍卖，并与买受人Farunm Place, LLC (以下简称Farnum公司)签署了债权出售协议，协议约定债权出售交易需由美国与BVI法院批准，准据法为美国纽约州法律。 由于BLMIS公司后续破产财产的增加，间接导致Sentry基金对其享有的应收债权升值，因此Krys与Farnum公司就债权出售协议产生争议，并请求美国纽约南区联邦破产法院否定该笔交易。美国纽约南区破产法院驳回Krys的诉请后，该案上诉至联邦第二巡回法院，联邦第二巡回法院审查确认美国法院对于该案具有属地管辖权，且具有法定审查义务，因而据此推翻了纽约南区破产法院的判决，发回重审。 联邦第二巡回法院的观点主要如下： 根据美国破产法第15章规定，境外破产程序获得美国法院的承认后，对于“在美国法院属地管辖权范围之内的债务人财产利益交割”会受到美国破产法关于财产出售的规定。而美国法院的属地管辖权限范围涵盖美国境内一切有形或无形资产，本案中，由于清偿Sentry基金债权的义务人BLMIS公司位于美国，因此美国法院对本案交易具有管辖权。 此外，对于Sentry基金债权价值在破产程序中的增长是否是批准交易的考量因素，联邦第二巡回法院对此也持肯定态度。 发回重审后，美国纽约南区破产法院采纳了联邦第二巡回法院的观点，将商业利益权衡作为最终不予批准债权出售交易的主要理由之一。
从本案的交易审查可以看出，即使境外破产程序得到了美国法院的认可，但在后续的在美资产处置过程中仍需面对被美国法院介入审查并最终被否决的风险，管理人处置在美资产的过程中，需要充分考虑美国破产法15章对在美破产程序的介入以及对具体交易的审查。
2. 境外资产处置的“当地先行”思路——新兴浙江铜业重整案 浙江省高级人民法院于2024年4月发布的企业破产审判十大典型案例中，新兴铸管（浙江）铜业有限公司（以下简称新兴铜业）破产重整案对于境外资产的处置方式值得借鉴。 新兴铜业的资产涉及其赞比亚子公司的矿产资源和采矿权，但由于上述资产的交易受到赞比亚当地的严格限制，为了妥善维护债务人的境外财产，新兴铜业管理人对于赞比亚的投资政策及限制进行充分了解，为境外投资项目匹配调整重整模式。同时，为了维护采矿权证的有效性，新兴铜业管理人采取“当地先行”思路，委派当地人员实地处理工作，通过建立信息互通机制、境外资产审计评估协同推进、加强与赞比亚矿业部门对接，顺利解决土地税缴纳、采矿权证延期等工作，赞比亚资产以重整方式得以维护[15]。
通过上述案例，我们可以发现，境外特殊资产处置牵涉的不单单是境外的司法部门，在涉及采矿权等国家战略资产时，管理人的处置不仅需要了解当地的司法政策，还需要及时保障与相关行政管理部门的沟通，确保资产的有效性，从而保障境内破产程序的顺利推进。
结语 虽然受全球经济下行及内部市场政策调控的影响，越来越多陷入债务危机的中资跨境企业选择债务重组或破产保护，但随着“一带一路”政策的稳步落实以及后疫情时代各地区跨境投资政策的不断复苏，中国大陆企业“走出去”的投资浪潮依旧方兴未艾。 与此同时，大陆地区的跨境破产制度以及司法实践在不断完善发展的过程中，也为境内破产企业追收、处置境外财产的实践铺设愈发多元化的路径，我们在通过各地区间开展平行破产的方式在境外获得司法协助的同时，同样需要按照各地区的司法制度注意境外财产的处置方式。 但无论采取何种追收处置方案，跨境破产语境下的境外资产行权除了要符合各地区的司法政策外，最重要的还是加强各方主体的沟通交流，共同协作。可以预见的是，随着《会谈纪要》的颁布以及新《企业破产法》的修订完善（已在修订进程中）[16]，大陆地区对外跨境破产的交流机制将获得不断完善，大陆破产企业在境外的资产归集工作会得到更大的支持。 参考资料 [1] Allianz Research, Global Allianz Trade Insolvency Outlook: Reality check, 网址：https://www.allianz-trade.com/content/dam/onemarketing/aztrade/allianz-trade_com/en_gl/media/news/Global-insolvencies.pdf [2] 例如，2024年1月29日正式施行的最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》就明确排除了破产（清盘）案件的适用。 [3] 联合国国际贸易法委员会公开信息，详见https://uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status [4] INSOL大会：跨境破产案件的认可与合作，陈思睿，载于破产法快讯公众号，2017-03-23。 [5] 联合国国际贸易法委员会《跨境破产示范法颁布及解释指南》第141段。 [6] 常洁、刘琦：《承认外国破产程序的审查标准》，载《法律适用》2023年第9期。 [7] Modern Terminals (Berth 5) Ltd. V. SATATES Steamship Co. [1979 ] HKLR 512 [8] 在最高院《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》的理解与适用中，最高院对于上述文件的起草明确表示秉持修正的普及主义立场。 [9] 《美国破产法》第15章是美国采纳联合国国际贸易法委员会《跨国界破产示范法》的国内立法，主要针对跨境破产案件中的承认和救济等事项。 [10] 石静霞：《中美跨界破产合作里程碑——“尖山光电案”评析》，载《法律适用》2017年第4期。 [11] 同上注。 [12] 何欢：《21世纪跨境破产第一案：北电网络破产案》，载于破纪录公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1717608855&ver=5304&signature=LWdSDn6S6gd4CVqxTURnasd8r8DL78aEsYkO0THhZejIOehB1mNyRS4*Geo-7iu3fXvjFEWQh7YS7PXQw5n7E4nUqKEAKSU5Sb7bABT6gq09cuzf2ijyixr3xPeEQeD5&new=1 [13] Net International Property Limited v Adv. Eitan Erez BVIHCMAP 2020/0010 [14] Krys v. Farnum Place, LLC (In re Fairfield Sentry Ltd.), 768 F.3d 239 (2014) 网络大V“叶飞”操纵证券市场案 [15] 浙江高院：2023年企业破产审判十大典型案例。 [16] 2024年4月16日，十四届全国人大常委会第23次委员长会议调整通过《全国人大常委会2024年度立法工作计划》，其中《企业破产法》（修改）已被列为初次审议的法律案。
