一、虚拟偶像是什么？

“初音未来”演唱会、“洛天依”上央视等使得部分大众开始了解虚拟偶像，但圈外人对虚拟偶像依旧知之甚少。虚拟偶像概念诞生以来，主要存在“虚拟的人类”、“人类的虚拟化”两种形式，前者主要将二次元形象赋予更多人的含义、后者则主要通过工具以使得真实的人以虚拟形象展现。以下系主流的虚拟偶像类型：

二、虚拟偶像所涉作品类型及法律问题探析

1、虚拟偶像形象

虚拟偶像形象，一般均指具有审美意义的造型，在具有独创性的前提下可以构成美术作品。无论是通过纸和笔还是借助软件进行3D建模，就虚拟偶像形象而言，笔者倾向于：均需创作者对线条、色彩进行个性化的选择编排，作品系创作者对美感的表达。利用虚拟偶像形象图片进行实物衍生品的生产，系将作品从平面到立体的再现，其涉及著作权中的复制权；利用虚拟偶像形象开演唱会或直播，根据所采用演唱会或直播展现技术的不同，则涉及著作权下其他不同权利。

虚拟偶像形象的著作权一般属于作者，但倘若作者的创作属于受托创作或是涉及职务作品时，往往委托人、法人/非法人组织会通过合同约定明确著作权归属以获取著作权。

延伸问题系列：

Q：对真人照片的精确临摹，是否可以构成著作权法下的作品？

A：不构成著作权法下的作品。独创性中的“创”应被理解为与原作品相比具有可识别出的差异，差异部分应最低限度地反映出创作者表达的思想感情、美感，而不应是微不足道的差异。但如果临摹并非“精确”，则可能构成作品。

Q：仿真演绎型虚拟偶像与真人一致，是否侵害真人肖像权？

A：侵害真人肖像权。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象，虚拟偶像形象若与真人肖像一致需事先取得真人许可同意并需注意许可同意的授权范围，否则擅自使用构成侵权。

案例分享：杨颖与成都易游时空网络科技有限公司网络侵权责任纠纷一案 案号（2021）京0491民初20770号

原告主张被告在其开发的游戏“聊斋之阴阳瞳”中使用了原告在电影《鬼吹灯之寻龙诀》中的人物肖像图片的拟卡通图像为其游戏产品进行宣传侵害其肖像权，法院认为可以以“一般人的认识标准”判断是否具有特定自然人可以被识别的外部形象，并经对比认为涉嫌侵权图片面部形象与原告在脸型、眼睛、面部妆容等方面高度近似等足以让大众以一般人认识标准认为系原告肖像，从而认定被告行为侵害了原告的肖像权。

TIP：捏脸是个创新活儿，法律风险需警惕，精确复制或傍明星易踩雷。

2、虚拟偶像人设、脚本等文案

对于虚拟偶像人设，笔者认为一般情况下更接近为故事梗概，若其表达无法完整表达创作者的思想感情或与公有领域/在先作品无实质性差异，则难以构成受著作权法保护的作品。但若人设存在一定程度的情节并具有独创性的表达，则可构成文字作品。脚本亦是如此，但由于在行业操作实践层面往往脚本不仅涵盖一定的情节/表达，也会涉及技术操作流程，在判断是否构成著作权法保护的作品时亦需将技术部分予以分离后判断，对于技术部分建议宜通过商业秘密、保密信息或申请相关专利等方式进行保护。

案例分享：杭州游卡网络技术有限公司与广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案 案号（2017）沪0115民初27056号

原告认为被告游戏作品中的角色姓名、技能名称、人物形象、说明文字、游戏界面等与原告游戏作品构成实质性相似，法院对原告请求保护的对象是否属于著作权法所称作品进行了一一评述，认为1）概括性的玩法规则作为思想的一部分应当从作品中抽象出来，不受著作权保护；2）对于公有领域已存在的素材不属于著作权法保护的对象，但对这些素材具有独创性的表达可以归入著作权法的保护范畴。

TIP：站在前人肩上虽省力，但著作权保护期需注意。

3、表演权与表演者权

表演权与表演者权由于都含有“表演”，时常容易被混淆：

目前尚未修订的《著作权法实施条例》（2013修订），其规定“表演者，是演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，即演出单位本身可作为表演者。《著作权法》（2020修正）第40条规定“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”，即自然人才能作为表演者、单位不再作为表演者，但单位可以获取表演者权利中的3）至6）项。

延伸问题：

Q：语音合成软件“唱歌”，表演权与表演者权？

A：1）若该语音合成软件音源库源于真人，应事先取得真人许可同意，2）若旋律、歌词由软件使用者创作，在符合独创性的前提下著作权由创作者享有（存在委托、职务及法人作品时根据约定/法定，此处不再赘述），作品的表演权由创作者享有并可授权第三方使用，作品的类型为文字作品、音乐作品；3）当作品通过语音合成软件“表演”出来时，系软件使用者通过使用软件、根据其自主选择调整各种参数（包括但不限于输入音调、调整音速/滑音时间等），笔者倾向性认为不应认为音源库源于真人则该真人为表演者、亦不应认为软件为表演者，软件使用者是否可作为表演者值得讨论。待语音合成软件技术层面实现智能化，将产生更多值得讨论的法律问题。

目前在实践操作层面，语音合成软件软件方会通过协议方式明确不得商业性使用。以VOCALOID5为例，软件预设了超过1000多个短语和1000多个音频样本，预设短语多为日常用语、一般无法构成作品，音频样本则可通过公有领域或与著作权人签署协议方式获得，同时其在用户协议中明确约定仅可将软件“用于个人目的”，因此音乐人若直接使用语音合成软件合成后的作品进行商业性传播将构成违约、侵权。

Q：虚拟歌姬演唱会唱歌，表演权与表演者权利？

A：1）需主办方享有音乐作品著作权或取得音乐作品著作权人授权（部分可通过音集协）；2）目前虚拟歌姬专门演唱会一般会利用全息投影技术（演唱会现场布置全息屏）以使得现场观众观看、非专门演唱会譬如作为演唱嘉宾等则可能利用AR技术（演唱会现场观众无法直接看到，直播/转播/录像屏幕前观众可看到），笔者倾向性认为该过程中不涉及表演者与表演者权利，但会涉及著作权及录音录像制作者权。

Q：中之人扮演型虚拟偶像，中之人是表演者、享有表演者权吗？

A：笔者倾向性认为中之人是表演者，其享有1）表明表演者身份；2）保护表演形象不受歪曲的精神性权利，对于表演者经济权利部分即现场直播权、录制权、对录制品的复制/发行/出租权、对录制品的信息网络传播权则需要视情况判断。若中之人系自己独立进行，譬如阿喜Angie、CodeMiko，表演者享有全部表演者权；若中之人与演出单位存在劳动或合同关系，则表演者经纪权利部分可归属于演出单位。

另一方面，对于中之人独创产生的作品，譬如自行编排的舞蹈动作（可构成舞蹈作品）、直播过程中的即兴演说（可构成口述作品），若中之人与经纪公司存在劳动聘用关系且系为履行工作职责创作的则著作权属于中之人、但经纪公司有权享有优先使用权且在2年内中之人未经许可不得允许第三人以相同方式使用，经纪公司亦可通过提前与中之人签署合同明确约定中之人创作之作品著作权归属于经纪公司。

Q：中之人扮演型虚拟偶像，若中之人是表演者，那其享有的表明表演者身份权利是否会与不得透露身份相冲突？

A：笔者认为需要区分看待不同法律关系。中之人作为表演者，其有权表明表演者身份、亦有权不表明表演者身份，也有权以昵称或假名表明表演者身份，均系其对其权利的自由处分，该项权利实质重在中之人作为表演者有权禁止他人对其表演表明表演者身份。如前文所述，中之人若是自由身其作为表演者可享有全部的表演者权，但若中之人已与第三方签署合同约定保密条款则存在合同义务。

TIP：自然人才有表演者权，表演者权中经济权利部分，契约精神作用大，该明确归属的要明确。未来真正的“智能人”能不能有表演者权呢，to be contined......

4、录音录像制作者对录音录像享有录制者权

对于虚拟偶像的表演进行录音录像，若有独创性可能会构成视听作品、若无独创性则构成录音录像。录音录像制作者享有录制者权，对其制作的录音录像制品许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播。

案例分享：北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷一案 案号（2020）京民再128号

本案经历一审、二审、再审，新浪认为凤凰网直播中超联赛侵犯其相关权利，再审法院在审理过程中认为：1）电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低；2）著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。

案例分享：阿里巴巴（杭州）文化创意有限公司与北京海蝶音乐有限公司侵害录音录像制作者权纠纷一案 案号（2019）京73民终3219号

北京海蝶音乐有限公司认为阿里巴巴在其经营之“虾米音乐”平台播放海蝶享有著作权利的录音制品在线播放及下载服务，法院认为：1）根据涉案专辑《虚拟游乐场》上的署名，在无相反证据的情况下可以确认海蝶（天津）系涉案歌曲的录音制作者，对涉案歌曲享有录音制作者权；2）北京海蝶音乐取得录音制作者海蝶（天津）授权的录音制品独占性信息网络传播权，有权以自己名义向侵权法主张侵权责任。

TIP：录音录像制作者不要慌，法律都保护。