引言：伴随着供给侧结构性改革的不断深化与完善，淘汰落后产能、清退僵尸企业的工作得到持续的推进。近年来，破产案件的数量逐年递增，其中构成“涉众型经济犯罪”的债务企业不在少数。经Alpha数据库检索显示，2016年至2020年期间，全国涉及非吸犯罪的破产案件数量快速增长，由原先的每年9件增至每年59件。在此背景下，管理人如何处理好“刑民交叉”所涉及的各类复杂问题，对于保障被害人和债权人的合法权益以及维护社会稳定都至关重要。那么，对于刑事案件中被害人的“债权”该如何处理？本文将围绕“刑民交叉”情形的处理模式、债权认定标准以及后续清偿问题，逐一进行探讨。

#01 破产程序中“刑民交叉”产生的问题

所谓的“刑民交叉”，是指基于同一法律事实或者所牵连的法律事实中，既涉及民事问题又存在刑事问题，即在同一案件的审理中涉及到两种审判程序——民事审判程序和刑事审判程序的交织1。刑民交叉案件主要涉及程序和实体两个层面的区分，其难点和争议主要集中在刑民界限、责任承担、程序适用和追赃挽损及执行问题2。

具体到破产案件中，当破产企业涉嫌构成经济犯罪时，由于目前缺少相关法律法规的明确指引，“刑民交叉”带来的程序与实体问题主要体现在以下方面：

（一）程序方面

首先，实践中对于破产程序与刑事程序能否并行仍旧做法不一。若根据以往的“维稳”观念以及“先刑后民”的审判实践，以刑事程序终结作为破产程序进行的前提，此时，对于未进入破产程序的企业，会造成其难以通过破产清算程序清偿债务或破产重整程序恢复经营能力，从而导致合法债权人无法及时维护其自身权益。同时，对于已经进入破产程序的企业，刑事案件中受损金额及赃款赃物的审查往往会与破产债权及破产财产的核定产生交织，破产债权的确认及财产的分配工作也将就此停滞，而非法吸收公众存款、集资诈骗等“涉众型经济犯罪”的案件由于涉众面广、涉案金额巨大，从公安机关立案侦查到最后作出刑事判决往往历时数月数年之久，从而导致破产程序的推进长时间受到影响，这不仅造成了司法资源的浪费，也会引发债权人的不满情绪，甚至产生群体性事件。

其次，有鉴于刑事程序不同于民事程序救济机制，刑事案件的受害人一般通过刑事追缴、退赔方式获得权利救济。然而破产案件中的债务企业除对于被害人具有赔偿义务外，对于其他债权人同样负有民事上的清偿义务，若在破产财产与赃款赃物区分不清的情况下，让受害人与债权人在两种程序中分别受偿显然有失公允。因此，能否让受害人在刑事案件中的损害赔偿一并纳入破产程序处理成为了平衡受害人与债权人权益的一大问题。

（二）实体方面

一是受害人债权金额的认定。根据2014年3月25发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第五条3以及2014年10月30日发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第十条4之规定，实践中凡列入非法集资类案件的债权都按“息冲本”的方式进行核定（即债权人收取的所有款项无论是利息还是本金都从其出借的本金中予以扣减），对不涉及刑事犯罪中的债权一般按照民间借贷的规则计算本息。因此，受害人债权金额的认定存在争议。

二是破产财产与被害人财产的区分认定。破产财产的认定关系到受害人对于取回权5的行使以及后续财产分配的范围。由于货币属于特殊种类物，占有即所有，因此涉刑款项一经交付即归债务企业所有，除非相关款项通过专门账户保管等特定方式进行区分，否则难以被认定为受害人财产。此外，涉及经济犯罪的债务企业往往资金流向混乱，企业取得的赃款汇入企业自身账户、企业法定代表人、股东或高管等私人账户的现象十分普遍，若相关自然人与债务企业共同被认定构成经济犯罪的，其相应的财产是否可以纳入破产财产一并处置值得探讨。

三是刑事受害人债权的清偿顺位。由于刑事方面的相关规定，被害人损失的赔偿优先于民事债务。然而，在破产程序中，并无刑事债权优先的相关规定，司法实践中对于此类问题亦有不同的观点。故此，受害人的债权是否能够优先清偿成为管理人在分配过程中需要解决的问题。

#02 “刑民交叉”处理模式的选择

目前，《企业破产法》及其相关司法解释并未对破产程序与刑事程序交叉处理的规则进行明确，实践中对于刑民交叉案件的处理主要有“先刑后民”及“刑民并行”两种模式。

先刑后民的处理模式在最高人民法院于1998年4月21日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（于2020年修正，以下简称《经济犯罪规定》）第十一条6中得到确立，该规则在后续的民商事审判过程中被广泛采用。此外，《非法集资意见》第七条7、2020年12月29日修正发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第五条及第七条8同样对于先刑后民模式的适用提供了依据。

关于破产程序与刑事程序相互独立，同时进行的刑民并进模式，目前主要的法律依据为《经济犯罪规定》第十条9、《民间借贷规定》第六条10以及最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第128条与第130条11。

笔者认为，在破产程序中产生刑民交叉情况时，不能简单地一味适用先刑后民的规则。破产程序作为一种特殊的民事程序，其公平概括地清偿债务的特点相比刑事追缴退赔机制，在处理“涉众型经济犯罪”时仍具有自身优势，刑民并进的处理模式能更有效积极地保护受害人与债权人的利益。

而对于何种状况下才能适用刑民并进模式，结合上述的规定可以发现，当民事法律关系与刑事法律关系基于“同一法律关系”、“同一事实”而产生竞合时，才需要适用先刑后民模式。若“民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据”，则通过刑民并进协同处理。

具体到破产程序中，若涉刑财产能够与破产财产进行区分，则可以采取破产程序与刑事程序同时推进的模式。对此，不少地区的司法实践已采取这种观点。江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳认为，若企业除“非吸”外还存在正常经营行为，正常经营形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，破产程序仍应启动12。同时，广东省高级人民法院于2019年11月29日发布的《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》（以下简称《广东指引》）第一百二十条13、浙江省高级人民法院于2013年发布的《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》（以下简称《浙江纪要》）第二条14的内容也都将破产财产与涉刑财产的区分作为破产程序推进的判断标准。

# 03 受害人债券的认定

（一）受害人的损失能否在破产程序中赔偿？

根据《刑法》第六十四条15以及《执行规定》第十条，受害人财产在刑事程序中通过追缴及退赔机制得到返还或赔偿。由于刑事受害人与民事债权人存在本质区别，双方债权形成的性质不同，故而在权利救济途径上也有着差别。

目前，没有明确的司法解释对受害人在破产程序中受偿的衔接问题进行规定。但是，根据最高院2009年5月26日作出的《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称《通知》）第五条规定，进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利。虽然该条规定仅针对证券公司进入破产程序时刑事受害人的权利救济问题，但仍有着一定的借鉴意义。实践中，部分地区已参照《通知》的规定允许受害人在破产程序中申报债权，其中，《广东指引》第一百二十二条16、《浙江纪要》第五条17、以及2019年3月20日《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中债权申报与审查部分第13条问答18均对此进行了明确指导。

鉴于上海地区对此问题尚未进行明确规定，笔者建议在实践操作中可以参照《通知》规定以及上述地区的做法，从而使得破产财产的变价和分配可以最大限度地对受害人及债权人的债权进行公平的清偿。

（二）受害人债权数额的认定

如上文提及，受害人债权金额在破产程序中的认定存在较大争议。

一方面，刑事程序中受害人的受损金额以实际损失计算，因而“息冲本”后往往只退赔本金金额，实践中不少法院对于非吸案件的受害人直接以刑事判决中确认的本金退赔数额认定其债权数额19。

另一方面，由于民间借贷债权人通常按照民间借贷的相关规定认定本息，有观点认为民间借贷类债权不论是否纳入非吸范畴，都统一按照民间借贷规则的标准统一计算利息，理由主要为：（1）对涉刑民事合同效力的判断标准应以《民法典》为依据；（2）单个的借款行为到“向不特定人借款”行为是从量变到质变，借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应当受到法律的保护；（3）在破产程序中，同类型债权享有同等待遇，公平受偿20。

笔者认为，以民间借贷规则的统一标准对待所有受害人及债权人的债权进行利息计算有失偏颇。对于未列入受害人的债权人，固然应按民间借贷规则计算本息，而对于受害人以及又被纳入刑事案件的重合部分债权人，应当以刑事判决确认的退赔金额进行确认和当调整。理由主要为：（1）统一以民间借贷标准认定利息无形中架空了刑事判决的既判力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第七条21也明确指出，对于已生效法律文书确定的债权应当予以确认；（2）按照刑事判决结果，尤其是经审计机构确认的审计报告，认定受害人债权金额有利于维护司法权威以及社会稳定，实现法的引导功能，减少诉争；（3）在既有刑事判决认定受害金额的前提下，计算和调整受害人债权的利息缺乏法律依据，并且无形中加大了管理人审核债权的难度以及造成矛盾冲突，增加了破产成本且降低了破产程序的效率；（4）受害人在刑事执行程序中仍享有追赃退赔的权利，其权利在法律层面已有救济途径，某种程度已实现实质公平，这也是法律制度对于利益的衡平。因此，在处理受害人债权金额的问题上，依据目前已经明确的法律规定以及司法裁判规则推进破产程序才是最行之有效的做法。

#04 受害人债券的清偿

（一）清偿范围的区分

管理人在制定分配方案时需要注意的是，对于能够从破产财产中明确剥离出来属于受害人的涉刑财产，应当及时区分，以保障受害人行使取回权。对于无法区分的财产，可以参照四川高院在《解答》中关于债权申报与审查部分第13条问答所述，将其纳入破产财产一并处理。对于在破产程序中尚未终结的刑事程序所涉及的财产，管理人可以参照《浙江纪要》第八条22的规定，对于以下三类财产拟定附条件的分配方案：（1）解除刑事查封、冻结措施后交由企业破产程序分配的财产；（2）刑事诉讼程序终结后追回的财产；（3）不属于涉集资类犯罪赃款赃物，依法发还的债务人企业合法财产。

此外，如本文第一部分所提到的，实践中常见的情形是，债务企业因资金流混乱，所吸收的刑事赃款除债务企业账户外，还汇入了企业法定代表人、股东、高管等自然人账户内，最后相关自然人与债务企业共同被认定为构成经济犯罪。对此，《浙江纪要》第三条提供了一条解决路径，若“企业股东高管”个人财产与企业财产高度混同的，可以将企业财产与上述个人财产合并处置。

（二）清偿顺位

目前，对于受害人债权清偿顺位的主要争议在于，涉刑债权在破产程序中能否优先于普通民事债权清偿，由于现行的规定存在冲突，实践中的做法也不一致。

认为涉刑债权优先于民事债权的主要依据为：（1）《执行规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，退赔被害人损失优先于其他民事债务；（2）2019年1月30日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。具体到各地的司法实践，《广东指引》第一百二十二条明确规定受害人可以赃款、赃物的价值向管理人申报债权并主张优先受偿，河南省周口中院认为被告承担退还责任的刑事债权为优先受偿债权23。

然而，对于涉刑债权具有优先受偿性持反对意见的观点认为，刑事退赔的优先性在破产法体系中并无依据，退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序24。四川高院在《解答》关于债权申报与审查部分第13条问答中指出：“刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人”。同样，杭州中院在审判实践中认为，刑事受害人的债权具有优先性的认定不符合企业破产法对各类债权性质的分类，因此应当严格适用《破产法》的清偿顺序25。

笔者认为，为了更好地发挥破产程序公平偿债的特点，避免激发债权人矛盾，我们可以参照《通知》第五条确定的处理原则，使受害人与普通债权人在同一顺位获得清偿。

结语

当处理破产案件的过程中遇到刑事程序的情况下，管理人应始终贯彻公平与效率的办案原则，根据不同的案件情况平衡把握债权审核与财产分配工作的尺度。在推进两种程序的过程中，管理人需要与法院、公安、检察院、政府部门等各方之间保持协调沟通，确保债权人利益得到最大化公平保障的同时有效推进案件的进展。最后，笔者也希望各司法部门之间对于破产案件中“刑民交叉”的问题进一步制定详细规则，促使管理人在优化营商环境的发展中起到应有的社会作用，公平对待同等性质的债权人，维护社会稳定。

附注：

1. 杨春平、郝成院：《破产审判中的“刑民交叉”问题》

2. 刑民交叉案件：争议难点与司法处理--《检察日报》,https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201908/t20190819_428954.shtml

3. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

4. 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条：“......对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”

5. 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”

6. 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

7. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》七、关于涉及民事案件的处理问题：

“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”

8. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”

第七条：“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”

9. 《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

10. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”

11. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形......”

第130条：“......如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”

12. 夏正芳：《企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例》

13. 《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第一百二十条：“债务人涉嫌犯罪，申请人申请该企业法人破产，符合企业破产法第二条规定的，人民法院应当受理。犯罪行为所涉财产可以暂缓处置，待刑事诉讼终结后再行恢复；其他权益、财产处理继续进行。”

14. 浙江省高级人民法院民事审判第二庭 《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》

15. 《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

16. 《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第一百二十二条：“破产案件受理时，刑事程序并未以查封、扣押等措施将赃款特定化，赃物无法与破产财产区分的，受害人可以赃款、赃物的价值向管理人申报债权并主张优先受偿。”

17. 浙江省高级人民法院民事审判第二庭 《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第五条：“依法保护企业破产程序中普通民事债权与涉集资类犯罪受害人的债权。在申报债权时，应综合民间借贷与集资的本金、利息支付等情况，综合平衡破产程序中民间借贷债权与涉集资类犯罪被害人申报债权的数额，由管理人拟定申报方案，并经债权人会议表决通过。前款情形，在拟定债务人企业民间借贷（涉集资类犯罪被害人）本息清偿标准时，可以征询政府有关部门的意见。”

18. 《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》四、债权申报与审查

13. 在破产案件中，债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张权利？

答：破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产 财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性 评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产 生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其 债权通常按民间借贷规则进行调整。

19. （2019）皖民再57号、（2020）川01民终3210号、（2019）浙06民终2622号

20. 陈优 田燕军：《破产案件刑民交叉债权审查有关问题处理及思考》

21. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第七条：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。

管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”

22. 浙江省高级人民法院民事审判第二庭 《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第八条：“法院指导管理人在拟定破产财产变价、分配方案时，充分考虑相关涉嫌犯罪刑事诉讼程序的进程对破产程序的影响。

债务人企业被宣告破产后，涉嫌犯罪案件的刑事诉讼程序尚未终结的，管理人可以参照企业破产法第一百一十九条的规定，将登记为破产债权的犯罪受害人的分配额留存。

管理人根据企业破产案件和相关集资类犯罪刑事案件的情况，拟定针对以下财产的附条件的分配方案：

（1）解除刑事查封、冻结措施后交由企业破产程序分配的财产；

（2）刑事诉讼程序终结后追回的财产；

（3）不属于涉集资类犯罪赃款赃物，依法发还的债务人企业合法财产。

法院对前款情形的破产财产分配方案的合法性、合理性和可操作性进行审查，并依法作出裁定。”

23. （2021）豫16民初2号

24. 同12

25. （2020）浙01民终4958号