上个月中旬，国脚于汉超因使用变造的机动车号牌，被广州交警依法处以罚款5000元、行政拘留15日的处罚。当晚，于汉超所在的广州恒大淘宝足球俱乐部发布公告，给予于汉超开除处分。这事一出，关于恒大的开除决定是否合法、企业能否与被行政拘留的员工解除劳动合同的问题引发了热烈讨论。
被行政拘留不是法定的解除情形
《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的
（二）严重违反用人单位的规章制度的
……
（六）被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》中规定的法定的可以解除劳动合同的情形为“被依法追究刑事责任”。公安机关依照《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律作出的行政拘留决定，属于行政处罚。虽然都有限制人身自由的特性，但被行政拘留与被追究刑事责任性质上完全不同，不能混为一谈。
值得一提的是，关于被依法追究刑事责任的认定标准，在劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十九条有明确规定：“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”该《意见》第二十八条还规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”
可见，对于犯罪事实已被查明的，即使最后没有“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”，也被纳入了被依法追究刑事责任的范畴之内。但对于员工因涉嫌违法犯罪被限制人身自由，犯罪事实尚未有定论的，则不宜以被依法追究刑事责任为由直接解除劳动合同。
规章制度可以作为合法解除的依据
广州恒大淘宝足球俱乐部球员“三九”队规中“九开除”的内容
不过要指出的是，“有任何违法犯罪行为”这样的表述显得过于宽泛，毕竟像违章停车、闯红灯等行为严格来说都属于违法行为。显然，这样的违法行为就没必要上升到要以开除作为惩戒的地步。
在制定规章制度时，尤其涉及到解除劳动合同的情形，要尽量对行为的严重程度制定明确、合理的标准，在用到的时候更有说服力。从实践中的情况来看，规章制度中规定了员工被依法行政拘留属于严重违纪的情形，企业以此为由与被行政拘留的员工解除劳动合同，通常都能得到劳动仲裁、法院的支持。
相关案例：
朱某与中国东方航空股份有限公司劳动合同纠纷【（2019）沪01民终14137号】
《员工手册》第六十六条规定：“员工依法被处以行政拘留的，视为严重违反集团的规章制度……”。法院认为，朱某因参与赌博而被处以10日行政拘留，显属严重违反用人单位规章制度的情形，解除劳动合同具有充分的事实和法律依据，系合法解除。
如果规章制度中没有类似规定，是否一律不能解除被行政拘留的员工？
这倒也未必。《劳动法》第三条：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。对于员工严重违背社会公序良俗、职业道德的违法行为导致被行政拘留，即使企业规章制度中没有相关规定作为依据，企业依然有权解除劳动合同。但要注意的是，此种情形下解除劳动合同合法与否，存在较大的主观因素和不确定性，很多时候要取决于裁判者的价值判断。因此，完善规章制度才是上策。
解除过程中需要注意的问题
根据《劳动合同法》第39条，以员工严重违纪为由解除劳动合同，企业无须向员工支付补偿金或赔偿金。为了避免企业滥用，致使员工合法权益受损，法律对企业适用严重违纪解除劳动合同时进行了一定的条件限制，需要格外注意，否则依然会面临相当大的法律风险。
（一）据以解除劳动合同的规章制度需要经过民主程序
《劳动合同法》第4条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”
（二）员工须知晓规章制度的内容
《劳动合同法》第4条：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
（三）企业在向员工做出解除决定前，应当员工的违纪事实、解除依据、初步处理意见等事项通知工会，研究工会的意见，并将最终处理结果书面通知工会
《劳动合同法》第43条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
（四）出具解除劳动合同证明，并在15日内办理相关退工手续
《劳动合同法》第50条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
结 语
无论广州恒大淘宝足球俱乐部的开除行为是否合法，可以确定的是，新赛季于汉超都不会出现在广州恒大的名单之中了，对于球员和俱乐部都是巨大的损失。遵纪守法是社会生活中最基本的准则，无论是企业还是员工都要引以为戒，随意触碰法律的红线，后果往往比想象中要严重的多。
