引言：
在当前破产实务中，集资参与人在破产程序中清偿地位的确定，由于缺乏明确统一的法律规定，仍是一个复杂且具有争议的问题。非法集资，通常表现为非法集资人向众多投资者募集资金，并承诺给予高额的经济回报。然而，当非法集资企业进入破产程序时，集资参与人破产清偿地位的确定往往涉及破产法、刑法、诉讼法之间的不同规定。
因此，厘清集资参与人在破产程序中的清偿地位，对于规范分配秩序和维护社会稳定具有积极作用。本文结合笔者的实务经验，就破产程序中涉及非法集资活动情形下集资参与人的清偿地位展开探讨，试图明晰在该种情况下债权人与涉刑案件投资者之间的利益平衡点。
一、“非吸”破产案件引发的思考
笔者团队经办的某建设工程施工企业破产清算案中，该破产企业因资金周转困难，故通过承诺提供高额利息回报的方式向社会公众进行借款，最终该破产企业的行为被法院判定为非法吸收公众存款，其后非吸案件中确认的投资人向管理人申报债权，请求参与债权分配。而在上述破产清算案中，该破产企业的主要偿债资产为其名下两处不动产，相关不动产系破产企业的合法财产。为此，在上述破产案件中，非吸案件投资人在破产清算中的清偿地位是管理人在本案履职过程中需要明确的主要问题。
首先，在投资人债权金额的认定过程中，部分投资人向管理人主张依据其与破产企业签订的借款合同中约定的利息标准主张利息损失，对于投资人的债权金额应以本息之和还是以实际损失标准进行认定？投资人对于其债权金额认定结果如何提起异议？
其次，在具体分配执行中，刑事案件退赔程序的执行范围是否包括犯罪主体的合法财产？投资人相较于破产债权人的分配顺位是否优先，对于享有抵押权的民事债权人是否优先？
最后，刑民交叉情形中，民事债权人与刑事投资人如何对分配执行提出异议？
笔者曾于《“刑民交叉”情形下破产债权的认定与清偿》一文中就部分上述问题进行初步探讨，本文将通过相关法律规定解读非法吸收公众存款罪的构成以及刑事退赔制度，并结合笔者办理上述破产案件的经验，就相关问题作进一步探讨。
二、非法吸收公众存款罪的解析
（一）非法吸收公众存款罪在刑法中的归类
“非法吸收公众存款罪”列于刑法第一百七十六条，罪名形式表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序……”，从法律条文可以明确看出本罪的损害结果主要是扰乱金融秩序；其次，从整个刑法的章节分类来看，该罪属于刑法第二编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中所列罪名，该罪的立法目的是保护国家金融管理秩序。同样的，非法集资类犯罪中的另一典型罪名“集资诈骗罪”列于刑法第二编第三章第五节“金融诈骗罪”一节。
由此可见，不同于主要侵害他人合法财产权益的诈骗罪、盗窃罪，该罪侵害的客体是国家市场经济秩序，犯罪主体通过非法行为扰乱了金融体系的存款制度。
（二）犯罪特征
根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定[1]，非法吸收公众存款罪的成立要件主要为非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。
非法性是区分罪与非罪的首要标志，合法的市场融资与非法集资的表现形式均是吸收他人资金，但是二者的本质区别是，基金、银行贷款、证券等融资方式均是具有司法与行政体系的明确授权，相关金融机构及从业主体是市场经济框架内的合法主体，在无法律授权的情形下从事相关活动显然具备了非法特征。
该罪的第二个显著特征是公开性，正如笔者团队经办的上述破产企业所涉的非吸案件，该破产企业起初的行为系正常的民间借贷，即公司人员向企业周边所熟悉的特定人员进行借款，但之后通过相关熟悉的人员在周边社区进行传播，逐渐向该企业所处村镇的居民进行融资，因此融资行为从特定人员扩散至公开人群，借款行为从量变转为了质变，而企业从最初主动对外介绍的同时，对之后村内居民口口相传的现象予以放任。
本罪的成立是犯罪行为人与集资参与人两方行为互相作用的结果，而联系双方主观能动性的便是利诱性这一内在驱动力。集资参与人愿意投入资金给与犯罪行为人，主要原因便是犯罪行为人向其承诺在固定期限内归还本金及高额利息。在通常获取高额投资回报操作难度大而银行存款利率低的情况下，非法集资人提供的“稳赚”高利率大大吸引了普通群众的意愿，也正因此滋生了非吸现象。
本罪的最终外在特征是社会性，如上所述，该破产企业的借贷行为从特定人员扩散至了社会层面，融资过程由量变转为质变，企业资金链断裂后，导致集体违约，最终造成涉众案件，影响人数多，波及范围广，冲击了正常的金融秩序，引发社会矛盾。
（三）集资参与人承担的损失
通常情形下，刑事案件中犯罪主体的行为对象被称为被害人，而非法集资案件中，被侵权主体称为集资参与人。集资参与人的概念在最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十条中被明确：“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。”同时，该条第二款规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”此外，笔者注意到，在法院对于非吸案件作出的刑事判决书中，对于集资参与人的称谓亦非被害人，而使用投资人一词取代。
可见，司法部门对于集资案件中的犯罪对象有意区别于被害人概念，集资参与人或投资人并无和被害人相同的权利。
如上所述，非法吸收公众存款罪系犯罪主体与集资参与人共同行为产生的后果，集资参与人为获取高额利息而主动参与非法集资活动，其行为已然有别于正常的投资行为，而已演变为非理性的投机行为。正如同“天上不会掉馅饼”，稳赚不赔并非商业的基本逻辑，投资人在合法投资过程中同样知晓审慎投资，风险自担的规则。
因此，集资参与人对于非法集资的后果也需承担一定的责任。正如最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”对于集资参与人的收取的利息及分红等，应当折抵本金，上述规定也表明司法仅对实际本金损失进行保护。国务院《防范和处置非法集资条例》第二十五条[2]更是对于集资参与人自行承担受到的损失进行了明确规定。
综上，在破产程序中以投资人实际的本金损失作为其债权认定标准，具有合法依据。
（四）非吸投资人在破产程序中的债权异议
上文已探讨了集资参与人的债权金额认定标准，那么，在非吸犯罪单位的破产清算程序中，集资参与人该如何提出对其债权的异议？
笔者结合上述办案经验认为，集资参与人的债权认定程序有别于破产程序中民事债权人的认定，其损失金额是通过公安机关及刑事审判法院进行审查认定。因此，对于对自身债权金额有异议的集资参与人，无需向管理人及破产法院提出异议或提起债权确认之诉，而是可以向刑事审判法院提出异议，由刑事审判法院对相关集资参与人的损失金额进行补充认定。同时，为加大追赃挽赃，依法维护集资参与人的正当利益，有些区域的刑事审判法院会开放刑事案款核对平台，供集资参与人进行信息登记及补充申报。管理人在收到刑事法院最终确认结果后，依法提请破产法院裁定确认。
三、集资参与人的清偿
（一）刑事追缴退赔能否及于犯罪主体的合法财产
刑事案件的受损主体主要通过刑事追缴退赔程序弥补损失，而刑事执行程序一般优先于民事债务执行程序，因此，刑事追缴退赔的范围是否包括犯罪主体的合法财产将影响破产程序中其他民事债权人的权益。对此问题，我们需要明确追缴与退赔的定义和区别。
目前关于“追缴”与“退赔”定义的法律规定主要见于刑法第六十四条[3]及《刑诉法解释》第一百七十六条[4]、四百四十五条[5]。
“追缴”是指对于犯罪分子违法所得的赃款赃物通过司法手段追收并上缴国库，该措施类似于前期的接管程序，具体追缴所得的涉案财物，若有被害人认领的，再通过退赔程序发还被害人。因此，“退赔”类似于后续实体分配程序，“退赔”包括退还和赔偿。“退”是指对于已到案的赃款赃物，依法退还被害人，若已经被挥霍、消耗、灭失的情形，则以犯罪分子的其他合法财产赔偿受害人。
最高院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三节第（五）条“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”中的相关表述，清晰印证了上述追缴与退赔的定义区分。
对于集资参与人对非吸犯罪主体主张的退赔责任，最高院也在（2017）最高法民申106号一案中认为：“刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。”
可见，退赔义务等同于民事赔偿责任，集资参与人的赔偿主张可以及于破产企业的合法财产，故而当然可以在非吸犯罪主体的破产清算程序中主张赔偿，实践中部分地区也已采取此类操作观点[6]。
（二）集资参与人在破产程序中的清偿顺位
关于集资参与人在破产程序中的清偿顺位，笔者曾就相关规定及各地区的做法进行对比并发表初步观点[7]。根据《非法集资意见》第九条第四款规定：“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”相关部门对于退赔款优先性的表述以“一般优先”表明，在非破产程序中，刑事退赔款优先于民事债务的口径已出现松动，需视具体案件的情况进行判断。
笔者认为，若涉案财产与破产财产可以区分剥离从而特定化，则涉案财产不属于破产财产，也就自然不在破产财产分配的讨论范畴。在刑事涉案财产与破产财产无法区分的情形下，虽然最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事财产执行规定》）第十三条及《非法集资意见》第九条规定了损失退赔优先于其他民事债务，但破产法本身并未对刑事退赔款的清偿顺位进行特别规定。破产法的法律位阶属于法律，《刑事财产执行规定》与《非法集资意见》属于司法解释及司法文件，在破产程序中，管理人应当首先以破产法作为履职依据。结合笔者在上文中的分析，集资参与人的退赔权利尤其是“赔”类似于民事赔偿权，该债权的性质并非担保债权、职工债权等破产法明确规定的优先于普通债权，且没有需要特别保护的法益。在破产程序中，集资参与人的民事赔偿债权与普通债权人应处于同一顺位清偿。
此外，从《刑事财产执行规定》第十三条[8]可以看出，对刑事执行标的享有优先权的债权人清偿顺位，优先于被害人的损失，该规定也符合破产法中担保债权优先于普通债权受偿的规定。因此，集资参与人以普通债权人的顺位参与破产分配，劣后于担保权人受偿，符合刑事与破产制度的规定。
（三）对于涉刑事执行的异议救济
不管是刑事受害人亦或是民事债权人，在实践中对于执行顺位冲突，当事人通常通过执行异议或执行分配方案异议之诉请求分配利益。
在破产程序中，为避免诉累，减少破产程序的成本，若刑事案件当事人对管理人拟分配财产有异议的，可以及时联系管理人主张取回案涉财产。若管理人认为刑事法院拟执行的标的属于破产财产的，应当及时与刑事法院进行沟通，根据《刑事财产执行规定》第十四条[9]及第十五条[10]规定，管理人可向刑事执行机构提出异议，异议被驳回的，申请复议；相关赃款赃物的错误认定可以通过裁定补正或通过审判监督程序进行处理。
四、结语
作为集资类犯罪的结果推动者之一，集资参与人自身出于追求高额回报而主动向非法集资行为人投入资金，因此对其利息损失应当承担一定的责任，法律在平衡社会经济秩序中，仅对集资参与人的本金损失进行保护。
当企业出现非法集资与破产情形交叉现象时，管理人在此中应当充分担当利益协调者的角色，保障集资参与人与民事债权人的统一分配，集资参与人就其本金损失可与普通债权人按同一顺位进行分配。同时，牵涉非法集资的破产案件不同于普通破产案件，其涉众更多，社会影响更大，管理人应提高政治站位，在履职过程中要详尽调查破产企业的财产，区分企业合法财产与刑事违法所得，确保破产财产分配工作“不错分不少分”，与案件所涉部门积极协调，充当“府院联动”与“院院联动”的润滑剂，做好债权人的维稳安抚工作，在破产程序内保障其合法权益。
附注：
【1】《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：
违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
【2】《防范和处置非法集资条例》第二十五条：
非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。
任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。
因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。
【3】中华人民共和国刑法（2020修正）
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
【4】最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）
第一百七十六条 被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
【5】最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）
第四百四十五条 查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。
对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。
判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满一年无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。
对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。
【6】详见笔者《“刑民交叉”下，受害人破产债权的认定与清偿》一文，网址：http://everbrightlaw.com/CN/07/90dae4b187950083.aspx
【7】同上
【8】最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定
第十三条 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；
（二）退赔被害人的损失；
（三）其他民事债务；
（四）罚金；
（五）没收财产。
债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
【9】最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定
第十四条 执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。
人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。
【10】最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定
第十五条 执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。
