引言：

破产是程序与实体并存的概括性执行程序，涉及多方主体、多种法律关系，其本身就具有一定的复杂性。在破产程序中，管理人在核查债权时，时常会遇到债务人破产、保证人破产、债务人/保证人均破产的情形，不同情形下对于债权的审核认定、抵销、后续追偿等处理均存在较大差异。本文将按照债务人破产、保证人破产、债务人/保证人均破产三种情况，分别讨论实务中管理人遇到的常见问题及相应的处理方式。

担保是债权人为实现债权而要求债务人、第三人提供特定财产或自身信用来督促债务人履行相应义务。保证作为担保的一种主要形式，虽然为债务人提供了一定的增信，但债权人实现债权及保证人的权责边界在破产程序中还需要考虑《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）的相关规定。因此债权的实现、保证人的追偿等相关问题也存在诸多实务操作上的难题。在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）颁布后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称新担保制度解释），就债务人破产对保证责任的影响、保证人追偿权在破产程序中的实现等问题进行了规定，为实务中处理保证有关的债权问题提供了强有力的支撑。但破产程序的复杂性决定了管理人在处理相关问题时，需要综合考虑不同的法律关系，从而达到破产法“公平清理债权债务的目的”。

根据《民法典》的立法体系，从保证方式来看，主要存在两种保证方式，即一般保证和连带责任保证，另外保证人和债权人在订立保证合同时可以约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证，即最高额保证。本文将根据债务人破产、保证人破产、债务人保证人均破产三种不同的情形，结合保证的主要特点进行分析。

一、债务人破产

1. 保证人的权利救济

保证人申报债权存在两种情况：（1）保证人已经替代债务人清偿债务，以其对债务人的求偿权申报债权；（2）保证人尚未替代债务人清偿债务，以其将来的求偿权申报债权。

1.1 已经履行保证责任的保证人

在保证人已经履行保证责任的情况下，根据民法典第700条[1]的规定，债权人可以就其承担保证责任的范围向债务人追偿。在这种情形下，行使追偿权是否就意味着保证人可以申报债权？笔者认为，并不能完全画等号。

根据新担保制度解释第23条第1款[2]的相关规定，债权人可以既向债务人的管理人申报债权，也可以起诉保证人。若债权人已向债务人的管理人申报了债权，保证人承担保证责任后，保证人不能再向管理人申报债权，否则，管理人处的债权总额将大于实际的债权金额，损害其他债权人的利益。此时，保证人的救济途径为，在破产程序终结前，要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分，[3]即，若保证人足额清偿了债权人的全部债权，保证人可以代替债权人在破产程序中受偿；若保证人未能足额清偿债权人的全部债权，但债权人在破产程序中和从保证人处受偿的总额超出了其债权总额，保证人有权要求债权人返还超出部分，但返还的金额不应超过其承担的保证责任。若债权人未向管理人申报债权，则保证人可以向管理人进行申报。

1.2 尚未履行保证责任的保证人

在保证人未履行保证责任的情况下，按照民法典的规定，保证人暂不具备相应的追偿权。但由于债务人已经进入破产程序，若债权人在债务人破产程序中未对保证人进行主张，在破产程序终结后的一定期限内要求保证人承担保证责任，将会影响保证人的求偿权，故破产法赋予了保证人对其将来求偿权申报债权的权利。但此种情形下，若债权人已经申报了全部债权，保证人则无法进行申报。因为在此情形下，债权人已经足额申报，若保证人再进行申报势必导致债权总额的“虚高”，存在同一笔债权重复申报的情形，损害其他债权人利益。且债权人足额申报后，若其在破产程序中无法足额清偿，其可以在破产程序终结后要求保证人继续承担责任，此时的保证人因破产程序终结已无法向债务人追偿。

总而言之，在债权人利益与保证人利益之间，法律优先保护债权人利益，只有在债权人受偿的金额（含保证人承担的保证责任以及破产程序中的受偿）超出其债权总额时，保证人才有可能在其承担的保证范围内进行追偿。且在此情况下，一般保证人也不得以主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务为由拒绝承担保证责任。

2. 保证人是否停止计息

根据破产法第46条第2款的相关规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”故主债务人进入破产程序后，债权人申报债权时对债务人利息的计算应当于破产受理时停止。随之而来的一个问题是，若第三人对上述债权承担保证责任，其保证责任的范围是否包括主债务人进入破产程序后的利息？在新担保制度解释出台前，我国司法实务中大多认为债务人停止计息并不必然导致债权人对保证人应当停止计息，故保证人仍应当对债务人破产受理后的相应利息承担相应的保证责任。在新担保制度解释第22条明确规定，“担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持”，对上述问题做出了明确规定。[4]即便如此，理论界对上述司法解释仍有批判性评论，认为应当继续计息。由此产生了“继续计息说”与“停止计息说”两个完全对立的观点。

2.1 继续计息说

在学理上有学者主张，破产法第46条第2款规定的停止计息仅仅针对主债务人，并不当然所及担保人。[5]停止计息的规定，旨在债权申报时统一标准，方便管理人进行公平清偿，而并非对债务人债务实体上的免除，更不能视为对保证人保证责任的减轻。保证合同虽然是从合同，从属于债权人与主债务人的债权债务关系，但其也应相对独立。例如破产法第92条第三款和第101条规定，在重整、和解程序中，债权人对保证人的权利不受重整计划、和解协议的影响，即债权人对主债务人的债权在和解、重整程序中的让步（无论是金额的减少或履行期限的延长等），并不视为对保证人相应权利的放弃。故保证的从属性应当以主债务人具有清偿能力或其未进入破产程序为前提，否则保证合同将相对独立于主合同。从体系解释的角度看，破产法第46条的规定适用主体应当与第92条、101条一致，即不包括保证人。

况且，保证人在保证合同中的意思表示是，在主债务人不能清偿债务时替代主债务人清偿债务，该意思表示的本质是确保债权获得全部的、有效的清偿。其功能是在债务人不能清偿到期债务时，在债务人的责任财产以外给予债权人优先受偿权，以实现债之清偿。尽管担保债权继续计息会导致担保人承担的责任范围大于债务人所承担的责任范围，但为了实现担保权的功能，仍应继续计息。

2.2 停止计息说

停止计息说认为，在无明确法律规定的情况下，保证的从属性不可被随意突破。破产法第92条、101条规定了债权人对保证人的权利不受重整计划、和解协议的影响，正是对于保证从属性的认可，而破产法第46条中并未特别指出对保证人应当停止计息，则仍应遵守保证从属性的规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第55条指出，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。”此处并未特别区分企业进入破产程序，故在破产程序内，除非法律法规另有规定外，保证人承担的担保责任保证责任应当以主债务为限，当主债务停止计息时，债权人则不应当对保证人继续计息，否则导致担保债务的范围超过主债务的范围，从而违反担保的从属性。[6]保证的功能在于确保债的清偿，但并不在于无条件地确保债的全部清偿，更不能视为对债的效力的补充。

2.3 笔者观点

笔者认为破产法的目的不仅仅在于对“诚实而不幸”的企业进行清理退出，亦在于促进企业的新生。保证只是实现债权的一项增信措施，其功能在于督促债务人履行义务。在债务人陷入困境后，若对保证人的责任无限扩大，则极有可能导致保证人同步陷入困境之中，从而使得保证人的债权人亦无法实现债权，可能会将流动性风险向全社会蔓延。因此，在主债务人停止计息后，债权人不应对保证人提出过于严苛的要求，保证人的责任范围应当严格按照现有法律规定，不得随意突破保证的从属性，不应当继续对保证人计息。

二、保证人破产

1.保证人承担责任的范围

1.1 一般保证人先诉抗辩权在破产程序中的限制

如前文所述，在债务人破产的情况下，一般保证人已不再享有先诉抗辩权。究其原因，所谓先诉抗辩权指的是一个履行先后的问题，即在一般保证的情况下，债权人应当先行向主债务人追偿，只有在主债务人的财产不能清偿的情况下，债权人才可以向一般保证人主张。因此，先诉抗辩权是基于公平正义理念而诞生的一项消极的、防御性权利。[7]但是主债务人进入破产程序后，债权人有极大概率不能从主债务人处全额受偿其债权，则一般保证人先诉抗辩的前提已经丧失。

在主债务人未进入破产程序而一般保证人进入破产程序后，一般保证人的先诉抗辩权是否应该限制？在现行法律框架下，民法典对于一般保证人先诉抗辩权的限制仅仅局限于债务人破产的情况下，而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（以下简称破产法若干问题规定（三））第4条第2款[8]的规定，“一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。”由此可见，在一般保证人进入破产程序后，其先诉抗辩权也被限制，即债权人可以向一般保证人的管理人申报债权。从债权人利益保护的角度来看，若在一般保证人已经进入破产程序后仍然要求债权人先行向主债务人主张，极有可能在一般保证人的破产程序终结后，相应流程仍在进行，若剥夺债权人申报的权利，则相当于实质上对一般保证人求偿权的放弃。

虽然一般保证人的先诉抗辩权被加以限制，但法律仍然对一般保证人给予了必要的保护，使其不突破一般保证的根本性质。债权人申报债权后，其在破产程序中的分配额理应提存。从一般保证的特性来看，保证人是否应当承担责任要以主债务人的履行情况为前提。只有在一般保证人的保证责任被确定后，债权人才能按照破产清偿的比例实际受偿。

1.2最高额保证中保证人的责任范围

关于最高额保证中保证人的责任范围，笔者将以两个案例来讨论管理人在实务中对最高额保证的确定是否以债权的发生为前提、最高额保证仅仅是本金最高额还是本息费用总和的最高额的处理。

案例一

A公司（出借方）、B公司（借款方）及C公司（保证人）订立借款协议，协议约定：“B公司为生产经营需要向A公司借款，借款总额累计300万元，C公司对借款承担连带保证责任。”2022年12月10日，C公司进入破产清算程序，此时实际发生借款150万元。A公司于2023年2月9日向管理人申报债权，截至债权申报之日，A公司实际出借金额为200万元，申报债权200万元。那么，C公司承担的保证责任的具体范围是多少呢？

第一种观点认为，最高额保证的标的是债权确定之时的债权余额，最高额保证人以约定的最高额为限,从当事人意思自治的角度出发，就应当在最高额范围内承担保证责任。因为B公司未进入破产程序，故C公司应当在300万的范围内承担保证责任。但基于担保的从属性原则，C公司的保证责任以目前实际发生的债权金额200万元承担保证责任。换句话说，只要B公司在300万元的范围内持续向A公司借款，C公司就应当承担保证责任。

第二种观点认为，C公司进入破产程序后，按照破产法第18条之规定，2个月后管理人未通知A、B公司继续履行最高额保证合同，则该视为解除，对于合同解除之前产生的实际借款200万元C公司应当承担保证责任；若自2023年2月10日起新产生借款的，C公司不承担保证责任。

第三种观点认为，C公司进入破产程序后，按照破产法第46条之规定，未到期的债权应当视为到期，此时最高额保证合同的保证责任范围已经确定，即按照保证人被受理破产清算之时的债权额为限承担保证责任，此时最高额保证可以视为普通的保证，对于破产受理后新产生的借款，C公司不再承担保证责任，即C公司在150万元的范围内承担保证责任。

笔者赞同第三种观点。第一种观点的不妥之处在于，保证人已经进入破产清算程序，若对受理后产生的债权继续要求保证人承担保证责任无疑加重了保证人的责任，且理论上来说，在破产过程中债权人的债权金额无法固定，不利于破产程序的推进，从而影响破产程序的效率，损害其他债权人的利益。第二种观点的不妥之处在于破产法第18条规定的管理人可以解除的合同为“双方均未履行完毕的合同”，保证合同为单务合同，管理人无权选择履行权。而第三种观点较为合理，首先从最高额保证合同和普通保证合同的区别来看，二者的主要区别在于最高限额的限制及担保债务金额是否确定。[9]现行法律并无明确规定排除保证债权的加速到期，此处的保证债权应当包括最高额保证合同。因此，对于保证合同到期之后有新发生的债权，即便未超出最高额保证的金额，保证人也不应当继续承担保证责任，这也是保证合同与主债务相对独立的体现。

案例二

A公司向某银行贷款6000万元，B公司为该笔借款提供了不超过2000万元的最高额保证，因A公司未能及时还款，银行提起诉讼，法院判决B公司承担连带偿还责任，但连带清偿责任的总额以2000万元为限。银行向管理人申报债权，要求承担2000万元的保证责任，并按照日万分之一点七五承担迟延履行金。那么，管理人对于超出2000万元部分的债权是否应当确认呢？

理论界对最高额保证的最高额存在两种不同的理解，即本金最高额说和债权总额最高额说。本金最高额说认为无论在订立最高额保证合同时是否约定最高额债权范围是本金最高限额还是债权总额最高限额，因为在订立合同时对本金以外的部分（即违约金、利息、损害赔偿金、实现债权的费用等）无法预估，故保证人的保证责任并不能局限于本金，即在本金达到最高限额时，其对应的从属权利而产生的债权也属于担保范围。债权总额最高额说认为，除当事人之间有明确约定外，最高额保证的最高限额指的是债权总额，若债权人获得超出清偿最高限额部分的清偿，无相应依据，理应属于不当得利。[10]

笔者认为，关于最高额保证中最高限额的范围应当以当事人之间的约定为准。若当事人之间明确约定最高额限额仅仅指本金的，则该约定有效；若当事人之间未对最高额的范围进行约定，或虽有约定但约定不明的，最高额的限额应当指的的是债权总额，即本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等所有债权之和不得超过最高限额。[11]

2. 保证人的追偿权与债权人的债权清偿顺位

本文所讨论的追偿仅限于保证人对债务人的追偿，不包含保证人之间及对其他连带责任人的追偿。

民法典生效前我国担保法中明确规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。担保法中并未对保证人与债权人的清偿顺位进行约定，民法典对担保法的此条规定进行了修改，对保证人的追偿权加以“不得损害债权人的利益”的限制条件。

笔者认为，保证人的追偿权与债权人的债权清偿顺序并无先后之分。当保证人进入破产程序后，若债权人对债务人的债权尚未到期，保证人承担保证责任后的追偿也并未损害到债权人利益，但此种情形下，可能存在债权人对债务人债权到期时，债务人进入破产程序，债权人无法足额受偿、保证人破产程序已经终结的局面，笔者认为在这种情况下，保证人此前行使追偿权的行为也未损害债权人利益，债权人在发现保证人进入破产程序时应当采取积极措施，例如要求债务人增加增信措施、要求债务人债权提前到期等，从而更好地实现债权；若债权人对债务人的债权已经到期且债务人可以清偿债权人和保证人的所有债权，自然不存在债权人利益受损的问题；若债务人无法清偿全部债务，则其也会进入破产程序，进入破产程序后，保证人则丧失了求偿权，故债权人利益也不会受损。

综上，笔者认为，在不损害债权人利益的情况下，保证人的追偿权不以债权人债权的清偿为前提，债权人利益优先原则并不是指债权人的债权一定优先于保证人的追偿权，而是指在债权人利益与保证人利益发生冲突时，优先保护债权人的利益。

3. 保证人承担保证责任后的抵销

现行法律框架下的抵销主要来源于民法典及破产法的规定，我们还是先来看一个简单的案例，A公司为房地产开发企业，B自然人从A公司处贷款购买了一套期房，在与银行订立抵押贷款合同时，A公司为B自然人提供了担保。在房屋交付前，A公司进入破产程序，B自然人向A公司管理人申报债权，要求A公司退还已缴纳的首付款，银行也向A公司管理人申报债权，要求其承担保证责任。

如前所述，当保证人破产时，债权人有权申报，故B自然人与银行均有权申报债权。此时B自然人的身份较为特殊，在A公司未承担保证责任前，B自然人仅为A公司的债权人，但是在A公司承担保证责任后，A公司有权向B自然人追偿。现在管理人面对的问题是，若A公司承担保证责任后，其对B自然人的追偿权与B自然人申报的债权能否进行抵销。

根据破产法第40条的规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”上述案例中，A公司对B自然人的追偿权形成于破产受理之后，不符合破产法第40条抵销的规定。但是根据民法典第568条之规定，A公司向自然人的追偿与B自然人申报的债权可以进行抵销。

虽然破产法第40条规定了抵销的前提是破产受理前债权人、债务人已经互负债权债务，而民法典规定到期债务可以抵销，根据破产法的相关规定，A公司对B自然人的债权、B自然人对A公司的债权于破产受理时到期，根据最高人民法院关于适用《中华热门共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称破产法若干问题规定（二））之规定，即使在破产申请受理时债权债务未到期但在破产受理后视为到期的，仍然可以进行抵销。

除此之外，若不能进行抵销，A公司不仅需要因B自然人的债务向银行承担担保责任，还需要向B自然人进行清偿，虽然A公司向B自然人追偿，但能否追偿成功取决于B自然人的履行能力，如不进行抵销，可能会影响公平受偿，使其他债权人利益受损。

另外，管理人需注意破产法对抵销有一定限制，主要是破产第40条、破产法若干问题规定（二）第46条，上述案例不在破产法及司法解释的不得抵销的范围内。抵销原则上应当由债权人行使，管理人不得主动行使，但如果抵销的效果使债务人财产收益，管理人即可主动进行抵销。

三、保证人和债务人均破产

保证人和债务人均破产的情况在实务中不在少数，因前文已经分别分析了在债务人破产、保证人破产的情况下，有关保证债权的一些问题，故对于共性问题本部分不再展开。本部分的重点将从破产法若干问题规定（三）第5条的规定出发，讨论当债务人和保证人均破产的情况下，债务人对保证人享有的债权能否与保证人的追偿权进行抵销。

破产法若干问题规定（三）第5条的全文共有两款，其中第1款赋予了债权人在债务人、保证人均被裁定进入破产程序的情况下可以分别向债务人、保证人申报债权；第2款的主要目的在于限制债权人，避免债权人超额受偿、重复受偿。笔者认为，若该条不对保证人的求偿权进行限制，将有可能导致保证人从债务人处受偿后再次对债权人进行清偿，从而损害其他债权人利益，故不再享有求偿权并非意味着不享有债权，只是债务人不再对保证人清偿。

据此，笔者认为，债务人和保证人均破产的情况下，债务人对保证人享有的债权与保证人的追偿权符合民法典、破产法关于抵销的规定的前提下可以进行抵销。在（2020）浙03民初438号[12]浙江华意实业有限公司管理人与浙江宏茂皮业有限公司破产抵销权纠纷案件中，温州中院认为在双方互负到期金钱债务的事实清楚且不具有不得抵销的情形的前提下，破产法若干问题规定（三）第5条第2款所禁止的只是为了避免重复受偿而行使求偿权，并未否认保证人因清偿行为而取得的债权，亦未否认基于债权行使抵销权。

若禁止保证人行使抵销权，保证人还需向债务人清偿债务人对保证人的债权，将损害保证人及保证人的债权人相关权益，有违破产公平清理债权债务的原则。

结语：

本文主要是对实践中涉及保证相关问题的归纳总结，担保制度是民法领域较为复杂的制度之一，破产亦具备一定的复杂性，故破产程序中的保证问题理论界有较大争议且实践中也有一定处理难度。世界银行《营商环境报告》评价指标对破产相关的考核兼顾立法、实施等方面，修改企业破产法被列入全国人大常委会2023年立法工作计划预备审议项目，管理人也将全力以赴，克服困难，为改善与提升营商环境添砖加瓦。

附：笔者主要观点一览表

[1] 《民法典》第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第23条  人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

[3] 《全国法院破产审判工作会议纪要》31.保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。

[4] 王欣新，论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息[N].人民法院报，2018-12-12（07）

[5] 王欣新，营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善[J].法制研究，2021，（3）：133

[6] 吴光荣、郁琳，与破产法有关的几个担保问题[J].法律适用，2021，（9）：14

[7] 汪渊智、侯怀霞，论保证人的先诉抗辩权[J].中国法学,1997(01):82,83.

[8] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定 法释〔2020〕18号

第四条 保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。

主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

[9] 曹士兵，《中国担保制度与担保方法》，中国法治出版社2017年版，第145页

[10] 高圣平，《民法典担保制度司法解释》的理解与适用[J].政治与法律2021（8）:7,8

[11] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释 第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

[12] 浙江华意实业有限公司管理人与浙江宏茂皮业有限公司破产抵销权纠纷案件，浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民初438号民事判决书