同人作品，最初开始兴起主要系粉丝创作，因为喜欢一个作品、但又因作品存在不符合自己期望之处而进行新的创作。而后慢慢衍生，因为喜欢一个角色而使用该角色进行创作、喜欢一个明星而为他写文，甚至会为喜欢的CP制作短视频、用喜欢的艺人代入其他作品、做恋爱游戏等等。

从使用的是“作品中的角色”还是“真人”，可以划分为“真人”同人作品、“角色“同人作品，其涉及之侵权客体不尽相同。而此次XZ粉丝举报AO3平台，虽一开始提及“创作自由vs.侵权”，但主要火力是进攻“涉黄”，为何是这个路径选择？互联网平台方、广告主爸爸们又该如何控制风险呢？

同人作品动了谁的奶酪

• 创作自由不代表可以侵犯他人权利，真人同人，就不能侮辱贬损涉及明星？

赞同创作自由不代表可以侵犯他人权利，同人作品确实不该侮辱、诽谤”真人“。若客观造成读者对“真人”人格评价降低，将构成对名誉权的侵权。

但需要考量的是，同人作品中是否存在侮辱、诽谤，又是否会造成对”真人“的人格评价降低。打个比方，如果文章已经明确标注“本故事纯属虚构”“本故事人物纯属虚构”或“不上升真人“，故事情节、设定不会使读者误认为系“真人”且亦非现实针对“真人”，不涉及对“真人”的侮辱、诽谤，则不宜简单认定系侵犯名誉权之行为。

那会不会有人“含沙射影”呢？当然有可能，因此在判断的时候需要结合同人文中大量的故事情节要素、客观社会事实及信息进行综合判断，方可能判断是否构成名誉权侵权。

• 同人作品配图/同人漫画或者是同人小游戏，是否可能侵犯明星肖像权？

可能。若直接使用明星本人照片，未经明星本人同意、以营利为目的使用，则构成侵犯明星肖像权；而对于漫画化的表现手法，则需要进一步判断是否能够反映出具有识别性的自然人形象。

虽然对于构成侵害肖像权是否必须具备“以营利为目的使用”这一要件在审判实践中尚存一定讨论，但作为公众人物其人格利益在法律保护上应当适当克减，因此在审判实践中仍大概率会将是否“以营利为目的使用“作为衡量因素。

• 真人同人作品以外，是不是其他同人作品比较不涉及法律边界？

当然不是。同人作品，即使不涉及到真人，依然存在法律风险，譬如著作权、反不正当竞争相关之纠纷。同人作品由于其天然创作模式之缘由，容易系对原作品的续写、改写、延展或是移植，若在故事情节的表达上实质相似就可能构成著作权侵权；即使只采用部分人物名称、性格特征，若该等人物名称已具备特定的指代与识别功能，仍可能构成不正当竞争。

对于侵权行为，需要被侵权人向审判机关提出起诉，并经过双方举证、审理后由法院法官进行判断。 在实际案例中，法官判断是否构成侵犯名誉权、肖像权、著作权或是不正当竞争，尚需看大量证据、进行一一比对，往往判决书都有数十页甚至几十页、上百页。而通过“涉黄“举报的速度，可能远远比提起侵权诉讼的方式要快，且无需XZ本人进行诉讼或授权委托。

鼓励创作者们，尊重真人、尊重原著，使用前获得同意、不要歪曲/抹黑真人或是角色、合理使用；也鼓励大家去了解法律，但却不要滥用法律。其实”粉圈“、”同人圈“并非泾渭分明，如果是真心为爱发电，彼此尊重才是王道。

平台避雷小贴士

    有些雷，真的难以避免；但明知有雷，啥都不干还一头往里面冲，那就是真傻。

• 备案许可不能少

对于还在创业阶段的平台，在搭建业务模式、商业逻辑时就需要考虑法律合规性。对于从事网络文化、互联网信息的经营类平台，除了普通网站均需进行的ICP备案，往往还需要取得与经营业务相匹配的ICP许可证、网络文化经营许可证，部分行业还会涉及较难申请的互联网出版许可证、信息网络传播视听许可证等。 

一方面避免遇雷时，因缺少备案而被通管局停止解析、禁止接入，或因缺少许可而被简单粗暴取缔；另一方面，也避免发展壮大后，为许可证支付高昂学费。

• 完善审核机制，进行合理判断

对于侵权事项，平台作为网络服务提供者需要在“知道”、“被通知“时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。平台是否已尽合理审核防止明显侵权行为、预防措施的技术可能性及合理性，也是判断是否“知道”的考量因素，因此对于平台而言需要采取一定技术性预防措施、避免对“反复且常见”侵权的视而不见。

• 远离黄赌毒，幸福你我他

黄赌毒涉刑，不需要多说。如果平台主动涉及上述事项，那估计走远了。

但更多平台，主要系因用户上传内容，则一方面是完善审核机制；另一方面，对于某些五花八门的变通手法，比如某XX书遭遇的酒店事件，防不胜防则需要发现后立即采取处置措施、保存记录并按照相关法律法规报告。

原则上大部分平台，能够做到事先合规、审核治理机制健全、遇事积极合理处置，法律层面上相对可控、无需过度担忧。     

广告主避雷小贴士

泪嗯，以前是明星吸毒，品牌遭殃。现在是粉丝一火，明星、品牌欲哭无。

• 签约前明确约定违约条款，充分考量合作方式

相信各大品牌，合作、代言合同相关防范条款都已妥妥安排上了。

对于艺人而言，合同条款中涉及艺人“品行不端”时需承担违约责任，已经是行业惯常条款、在法律层面上较易被审判机关认可；对于粉丝行为是否应该上升艺人本人，法律层面并无太多可参考之案例、现实层面也尚存争议，但从预防风险角度依然建议合同中明确予以约定或是进行宽泛性约束。

而合作方式上，在进行对艺人/网红背调后，也可考虑采用品项合作、短期合作等方式避免鸡蛋都在一个篮子里。

• 负面事件发生后的应对方案

需要品牌方品牌/公关/市场部门对舆论环境进行了解、预估，并及时与艺人团队进行沟通。在当下舆论环境中，随随便便的道歉或是删帖、控评，可能都不是上上之策。暂时停止使用艺人相关物料防止矛盾激化、充分与艺人团队沟通，在查证核实情况后再根据情况进行选择可能也是品牌方目前最易做到、且风险较低的路径。

品牌方也需要根据合同约定、事实情况，与法律顾问或律师充分沟通后再进行是否解约的考量。一味抵制、一味支持，都是不可取的。