“浦东新区法规”[1]，一个新的特定概念，是指全国人大常委会“授权上海市人大及其常委会立足浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定法规，可以对法律、行政法规、部门规章等作变通规定，在浦东实施。”其基本特征就是立法变通权，该变通规定在本经济特区范围内相对于法律、行政法规具有优先适用的效力。

在前述背景下，2021年10月27日，上海市人大常委会办公厅对外公布了《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》（以下简称《草案》，详情请见附注[2]），征求社会各界意见。基于此，光大清算重组团队经过学习和研讨，从《草案》的主要内容出发，对其主要规定进行解读，提出一些思考与建议，欢迎大家一起讨论。

#01《草案》适用范围

《草案》第二条第一款规定：“本规定适用于住所地位于浦东新区的企业破产及其相关的管理、保障活动。”

然而，当面对跨区经营企业如住所地并非位于浦东新区，但社保、税务等行政事务受浦东新区相关部门机构管辖时，是否适用《草案》的规定？对此类遇到管辖权冲突或不明的情况，《草案》并未明确。

因此，笔者建议将适用范围调整为适用于相关行政、司法主管机构位于浦东新区的破产企业。

#02 临近破产企业的特别管理义务

《草案》第四条第一款规定：“企业董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东知道或者应当知道本企业出现《中华人民共和国企业破产法》第二条情形的，应当及时采取启动重组、向债权人披露经营信息、提请企业申请破产重整、和解、清算等合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损。”

该条款将积极促进危困企业实施自救，提前识别风险和实施破产保护，实现法律的引导功能。同时笔者认为：

首先，该条规定要求企业的董监高、实控人、控股股东在企业临近破产时承担的一系列义务，已超过《公司法》第147条、149条及《破产法》第15条所要求承担的责任，若将该阶段的特别管理义务纳入忠实勤勉义务及清算义务范畴，在对后续“合理措施”没有一个标准的情况下，难免过于苛刻。

其次，该条规定未细化明确“合理措施”的标准，例如，①“启动重组”所指向的措施过于宽泛，在没有明确“启动重组”的标准及范围时，相关人员是否合理履行了管理义务难以界定；②若对于“披露经营信息”没有细化区分，则实际中临近破产企业可能因向债权人披露非正常经营信息，而导致债权人挤兑、银行抽贷、交叉违约等情形，加重企业财务负担，此时，反而不利于企业自我脱困。

因此，笔者建议对于第四条的特别管理义务中“合理措施”明确相关原则性的标准，便于实践操作和司法判定。

#03 庭外重组和预重整的制度

《草案》第五条第三款规定：“预重整中债务人与部分债权人已经达成的有关协议，与重整程序中拟定的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。”

在实务中，预重整期间难免会存在债务人与债权人信息不对称的情形，若在各方信息不对称的情况下作出同意的意思表示，此时是否必然视为对重整计划草案的认可有待商榷。因此，笔者建议就庭外重组和预重整的制度规制上，补充相关信息披露的规则。

# 04 未申报债权的失权制度

《草案》第六条规定：“在企业破产重整程序中，债权人未在人民法院确定申报债权的期限内申报债权的，不得在重整计划执行期间及重整保护期内行使权利。重整保护期为重整计划执行完毕后的一年期间。

破产重整案件的已知债权人收到债权申报书面通知后，无正当理由未在法定期限内申报债权，视为放弃债权，债务人不再向该债权人承担清偿责任。”

该条款创设了重整保护制度以及债权人失权制度，不愧是“浦东新区法规”，意义重大。同时，笔者认为这个重整保护和失权制度还不够彻底，对于在法定期限内未申报债权的债权人，应不局限于已知债权人，对知道或者应当知道债务人进入破产程序的债权人都适用。

第一，对于债权人的通知义务。《破产法》以及最高院的相关意见中都明确，对于已知债权人，管理人需要专门通知，对于未知债权人，可以通过公告方式通知。在当前通讯技术高度发达的时代，互联网公告的即时性和广泛性毋庸置疑，实践中，法院和管理人都会在重整网发布破产受理及债权申报等信息，同时在众多APP上都可以查询到破产企业的相关信息，对于债权人来说，如果其关注债务人的状况，重视自身债权，其完全可以及时获取相关信息，不存在没有知悉渠道的问题。正如古希腊谚语:法律不保护躺在权利上睡觉的人。

第二，《破产法》第五十六条就破产清算程序中债权人补充申报债权作出明确规定，对于补充申报债权，“此前已进行的分配，不再对其补充分配”，这也是变相的部分失权，保障破产程序的有序推进。然而《破产法》第九十二条第二款却规定，未依照本法申报债权的，“在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”，该规定在实践中增加了重整投资人的风险，大大降低破产重整的成功率。比照第五十六条的规定，在重整程序中，在法院裁定批准重整计划之后的时点，已经分配的部分，此前未申报债权应视为对该部分分配额的放弃。

第三，本次《草案》是浦东新区法规的一部分，该立法变通权项下的法规在浦东新区相对于法律、行政法规具有优先适用的效力。既然本条款已经注意到《破产法》立法滞后性阻碍实践中重整的推进，而创设债权人失权制度，那么应该更为彻底，解决重整投资人的后顾之忧，不应局限于已知债权人，实践中在债务人不配合接管的情况下，可能发生大量未知债权人出于不同的目的（如实控人操纵）选择不积极申报债权，给重整制造障碍。此时失权制度若不彻底，很难起到积极的引导和给出稳定的预期，不利于重整成功。另外对于第二款中“法定期限内”的理解，也需要予以明确。

#05 强制清算转破产重整制度

《草案》第六条规定：“在企业破产重整程序中，债权人未在人民法院确定申报债权的期限内申报债权的，不得在重整计划执行期间及重整保护期内行使权利。重整保护期为重整计划执行完毕后的一年期间。

该条款规定强清企业可以直接转为破产重整，这是本次对现有法律的一大突破，再次体现“浦东新区法规”的威力。因为根据《公司法》第一百八十七条及《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第三十二条的相关规定，清算组发现强清企业资不抵债时，除通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外，应依据公司法和企业破产法的规定向人民法院申请宣告破产，而不能直接转为破产重整程序。

但对于该条规定，笔者建议区分债务人解散的事由及工商登记状态，若债务人因《公司法》第一百八十条第（四）、第（五）款规定解散时，即使债务人具有挽救价值和重整可能性，但债务人因行政处罚及法院判决予以解散的，此时在相关配套制度未完善的前提下，就算债务人转入重整程序，后续恢复经营也存在难度。

#06 破产财产快速查控制度

《草案》第十条第一款规定：“破产案件受理后，管理人可以申请通过人民法院执行网络查控系统查询、控制债务人的存款、车辆、不动产、证券、对外投资等财产，人民法院应当于结果反馈后的二日内将财产查控情况告知管理人。”

在上海目前的司法实践中，因为最高院2020年出台《关于推进破产案件依法高效审理的意见》，破产受理法院大多在寄送破产申请材料的同时，也一并将债务人财产查控情况告知管理人。而该条款设置的流程是管理人申请后法院再告知，无形中增设程序，增加了沟通成本，也与实践操作存在差异。

因此，笔者建议，此处修改为“破产案件受理后，人民法院可以通过执行网络查控系统查询、控制债务人的存款、车辆、不动产、证券、对外投资等财产，并应当于结果反馈后的二日内将财产查控情况告知管理人。”

#07 建设工程和车辆处置制度

《草案》第十三条第二款规定：“破产企业的机动车交通违法的罚款作为破产债权在破产程序中依法处理，累计积分予以核销。”

对于交通罚款直接纳入破产债权，笔者认为有失偏颇。

首先，最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条明确指出“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”不属于破产债权。其次，最高院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定：“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”可见，破产受理前产生的行政罚款等惩罚性债权属于劣后债权。此外，管理人常遇到相关车辆虽登记在债务人名下，但实际由债权人或利害关系人侵占，或者管理人未接管到车辆但债务人名下车辆因案外人使用而产生的罚款的情形，若仍将这种情形下的交通罚款认定为破产债权，并不妥当。

因此，笔者认为，车辆交通违法罚款作为破产债权需要进一步明确债权的性质、认定的情形。

除了第十三条规定的罚款与积分处置规则外，《草案》的车辆处置制度并未就车辆处置情况作出其他规定。笔者根据调研上海地区管理人在办理车辆处置时的问题，建议补充规定，当管理人未能接管到债务人车辆时，（1）相关部门能够提供债务人名下车辆违章、保险等信息的查询机制；（2）开通单独对车牌进行退牌处置的通道。

#08 管理人确定和更换方式

《草案》第十七条规定：“破产案件管理人由人民法院指定。债权人或者债务人提出破产申请时，可以向人民法院书面提名一名管理人人选。

债权人或者债务人提名的人选一致，且被提名人符合任职条件并事先作出相关书面承诺的，人民法院应当指定其担任破产案件管理人；提名的人选不一致的，人民法院应当组织全体申请人进行协商，协商一致的，人民法院应当指定该人选担任破产案件管理人；协商不成的，人民法院应当直接指定管理人。”

该条款是对《破产法》第二十二条关于管理人指定制度的有益补充，也是顺应市场和符合域外立法经验之举，可以有效调动各方积极性，有利于破产程序的高效推进。毫不夸张的说，管理人确定方式系《破产法》的根基制度之一，因为破产程序的推进有赖于法院的监督指导和管理人的履职能力，其中管理人履职能力是事关案件质效的关键因素。结合《草案》第十八条的规定，本次规定的管理人确定和更换方式，类似于普通法系下临时清盘人和正式清盘人的程序，给予债权人充分的选择权，同时兼顾其他主体的利益；同时也可以通过市场化的手段促使债权人、债务人积极行权，及时识别、发现濒临破产的企业，提高效率，对部分具有挽救价值和重整可能的企业尽早实现破产保护和拯救功能。