引言
跨境贸易和投资的激增为中国企业带来了前所未有的挑战和机遇，随着业务的增长，对法律框架和实施机制的要求也日益严格。在这个背景下，维好协议作为一种独特的法律安排，为融资活动的增信起到了重要的作用，为境内企业跨境融资提供了一种相对灵活、规避监管壁垒的融资方式。
近年来由于经济下行的压力，中资债券违约的情况层出不穷，甚至作为境内母公司的维好人也因财务状况持续恶化而进入破产程序，维好协议的法律地位和执行可能面临新的挑战和机遇。与传统的担保机制不同，维好协议在中国大陆的法律环境中并不被视为正式的保证担保，这种特殊性质使得维好协议可能会在未来的法律实践和判例中对于破产法律的认定和管辖呈现出新的发展趋势。笔者在下文中通过分析维好协议的概念、历史以及其在中国大陆破产法律体系中的认定和管辖问题，我们不仅能深入理解维好协议的法律性质和实际应用，还能洞察中国大陆在跨境清算和破产法律领域的发展方向，为未来的法律实践和理论研究提供有益的启示和参考。
一、维好协议概述
维好协议（Keep-well Agreement or keep-well Deed）是一类母公司约定为持股的境外子公司提供增信而约定的文件，目的在于确保境外子公司维持充足的权益资金和流动资金，能够按时足额偿还债务。典型的内容为：促使境外子公司（担保人）及发行人具备一定的资产用于偿还债务；有充足的流动性资产偿付到期债券；若境外子公司无力还债，境内母公司将通过股东注资、股权回购、跨境资金池、备用贷款等手段向境外子公司提供流动性支持。通常而言，维好协议中一般会注明：“不应被视为一项保证”。其中，可能会或也可能不会明确提及此种承诺是为了维护子公司贷款人的利益。但是，根据在类似情况下产生的与第三方受益人有关的判例，除非协议明确反映了当事人有利于贷款人的特定意图，否则贷款人可能无法从母公司得到赔偿。简而言之，维好协议作为一种第三方增信手段，属于广义上安慰函（comfort letter）的范畴。
二、维好协议的历史
维好协议的缘起可溯至20世纪的企业发展格局，尤其是当企业集团与跨国大公司开始逐渐构建和拓展其子公司及其他关联方之网络。面对全球金融市场的日益复杂与高度互联，确保这些较新成立或历史较短的主体在信用和财务上稳定的需求应运而生。为回应这一需求，资质更强或财务状况更为良好的母公司及关联实体便引入了维好协议，作为一种对其子公司或关联公司的支持策略。这种做法旨在向债权人与其他关系方展现信任与承诺，表明他们愿意确保关联实体的财务稳定。随着时间进展，这些协议在助力子公司进入资本市场、获取优质融资条件及提升行业竞争力中扮演了关键角色。此外，这些协议的应用也是更大经济趋势的反映，揭示出企业在面对风险管理、运营效率与多元化融资结构优化时，越来越多地采取创新策略。
中国法意义上的维好协议最早产生于2012年，最初是为了规避境内企业对外直接发债和对外提供担保（内保外贷）时面临的行政审批困难以及资金回流限制。根据《国家发展改革委关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知》（发改外资[2012]1162号）第二条[1]以及《国务院办公厅转发国家计委、人民银行关于进一步加强对外发债管理意见的通知》（国办发[2000]23号）第二条第（二）款[2]的规定，中资境内企业在境外直接发行债券需要经过国家发改委乃至国务院的事前审批，且发行门槛较高；另一方面，如果中资境内企业选择适用内保外贷的模式发行，也需要履行国家外汇管理局的登记手续与监管要求，且该模式下融资所得资金未经批准不得调回境内使用。
在此情况下，复杂的事前审批门槛以及资金回流限制，一度成为中资境内企业境外发债的障碍。然而，维好协议的出现无疑给境外融资打开了新思路。境内企业为境外子公司出具维好协议，并不在国家发改委与国家外汇管理局的监管范围之内：国家外汇管理局《跨境担保外汇管理操作指引》（汇发[2014]29号）第四部分第五条对不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺进行了约定，而维好协议相关承诺并不属于该跨境承诺的范围。基于此，维好协议融资结构已然成为中资企业境外发债广泛采用的结构。
（维好协议模式简图）
三、维好协议的常见条款
（一）维好方对担保人和发行人的净值要求（Maintenance of Consolidated Net Worth）：
如维好方在债务存续期内应使发行人和担保人始终保持至少一定的净值（consolidated net worth of at least XXX），并使担保人始终保持至少一定的所有者权益规模（total equity of at least XXX）
（二）维好和流动性支持（Liquidity Support）条款：
维好方应保证发行人和担保人拥有足够的流动性以及时偿付债务。如果发行人在任意时间不能足额履行偿付义务，维好方承诺采取一切手段，尽快通过股东注资、境外放款、备用贷款等形式，给予流动性支持，并将尽最大合理商业努力取得股东注资、EIPU、境外放款等所需的境内政府机关监管批复或许可。
（三）股权回购承诺条款（EIPU）：
本质上股权回购承诺条款（EIPU）也属于流动性条款的一种，该条款即可能作为维好协议的一部分，也有可能以独立协议的形式订立即维好协议+ EIPU模式。约定境内母公司将在发行人出现偿付危机时，通过维好协议中约定的价格（一般为：发行人未支付的债券本息金额及信托人执行交易文件所产生的成本及开支的金额总和）购买发行人所持有的境内子公司，并向发行人按约定价格支付股权购买款，届时发行人可以此取得的股权购买款归还债券本息。但是在实践中，如果发行发生本息偿还困难，执行EIPU的本质是股权转让的过程，执行收购子公司的权益时需要境内有权政府机关批准或备案，因此该条款对维好协议的增信力度不强。
（四）非担保条款（Non-Guarantee Clause）：
为消除任何误解，维好协议中通常包含一项条款，规定担保契约中的任何内容或担保人根据契约采取的任何行动，均不得视为构成担保人对债务人根据任何司法管辖区的法律履行任何种类的任何义务的担保。
（五）获得监管批准条款(regulatory approval)：
该条款通常要求维好方应该尽最大努力，保障发行人在相关监管机构规定的时间内获得此类监管批准。从字面看，被告承诺尽最大努力获得监管批准，而非必须获得监管批准，条款虽然看似非强制条款，但是在最近的香港高等法院的一起判决中，香港法官认为无论是否能获得监管批准，义务方首先应该证明为获得批准做过什么以及未获批准的理由是什么，而不是消极不作为，仅以监管部门根本不会批准为抗辩，认定维好人未尽到维好协议项下的义务，而判决其承担责任[3]。
四、中国法项下维好协议的性质及认定口径
（一）维好协议性质：保证担保VS独立增信
关于维好协议的性质和效力尚存争议，我国现行法律也无明确规定。在普通法系下维好协议，虽然名为“协议”，但实际上属于“契据”（Deed）的范畴，契据是普通法系特有的一种法律文书，大陆法并没有与之对应的概念。契据有别于合同，不需要当事人支付对价，主要有三个作用：（１）使某项权益、权利或财产的转让生效；（２）创设在某些主体之间有约束力的义务；或（３）确认某些行为的发生，而这些行为导致了某项权益、权利或财产的转让。其本质就是一种符合特定格式要件的书面法律文件[4]。 反观我国法律对于保证的规定，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百八十一条规定了保证的构成要件，从构成要件来看维好协议的内容和保证存在显著区别，前者虽然承诺对象是债权人但是援助对象是债务人、并且援助形式并不仅包括给付现金，而后者是保证人承诺直接对债权人负有给付义务。结合维好协议的一般约定，境内企业往往仅承诺为其境外融资主体提供增信支持。不同于传统的清偿义务或代为履行，此项承诺并不存在当融资主体不履行债务时，对未履行部分承担清偿责任的意思表示，而关于提供流动性支持及偿债能力支持的承诺也无法被解释为承担连带清偿责任或代为履行合同的承诺[5]。不仅如此，为了规避境内企业对外提供担保时的监管，维好协议中通常还设置有明确不构成保证”的条款。因此，综合上述法律规定和维好协议内容，维好协议项下的增信义务很可能难以被认定为《民法典》所规定的保证责任，但在司法实践中，往往维好协议的准据法为境外法律，因此对于维好协议的性质的认定需要结合各法域的具体规定。 如上海金融法院在RIGHT TIME GLOBAL INVESTMENT SPC-RIGHT TIME VALUEINVE STMENT FUND SP与上海华信国际集团有限公司其他合同纠纷认可与执行香港特别行政区法院裁判审查案[(2019)沪74认港1号]中认定:本案中，当事人在维好协议中所约定的准据法并非中国内地法律，故不能以内地法律关于维好协议性质及效力的实体判断作为认可和执行该香港特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准。 此外，从维好协议这种交易安排的设计初衷也能体现，维好协议的双方在缔约时没有将其认定为保证的意思表示，而是属于《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第五条约定的无需纳入外汇管理范围的跨境承诺。否则，若被视为保证，可能会由于未办理内保外贷登记备案手续或者未按照《中华人民共和国公司法》相关规定履行合法、有效的内部决议，导致维好协议亦不会发生效力。 诚然，从中国法项下保证的构成要件以及维好协议本身的特性进行考量，其并不构成一项保证。然而，虽不构成保证，但维好协议仍然约定了具体的维好人在特点情况下需要承担的义务，所以也不能仅仅将维好协议认定为一种不具备法律约束力的道德义务。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条[6]进一步确认了非典型增信措施可以按照其具体内容确认具体的权利义务关系，之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条更是进一步将增信措施分为三类：保证、债务加入以及其他无法归为这两类的措施。因此，维好协议中约定的具体维好承诺（包括但不限于股权回购、流动性及偿债能力的承诺等）可以按照具体的约定进行履行。如维好方未能履行维好义务，债权人有权要求维好方继续履行或者承担履行不能的违约责任。 在司法实践中，部分维好协议的性质上与“差额补足承诺”类的增信措施趋近，承诺中都存在“在债权人无法全额收回投资本金及收益时，承诺方有义务帮助债权人实现债权”的意思表示，维好协议的实际效果是债券发行人/担保人未能足额清偿债务时，维好方有义务维护该等主体的偿债能力，从而使得债权人可以获得清偿，因此从实现效果的角度也趋向于认定为一种“差额补足承诺”。基于此，参考差额补足在我国司法实践中的认定，维好协议更有可能被认定为一种独立增信合同。
（二）境内破产程序下对于维好协议的管辖认定——破产排他性管辖VS当事人协议管辖
《企业破产法》第二十一条[7]以及《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）第五条[8]，共同确立了我国破产排他性管辖制度，《座谈会议纪要》更是明确，在企业进入破产程序后即使受理法院不享有涉外民商事案件的管辖权，也能够依据破产法的规定对该案件进行管辖。 结合维好协议实务来看，绝大部分的维好协议都会在争议解决条款中约定由境外争议解决机构进行管辖，并适用外国法作为准据法。因此，在涉及到境内维好人破产的情况下，债权人主张维好人未履行维好义务并要求其承担违约责任产生的诉请的管辖问题可能会存在冲突问题，笔者将在下文中结合近期的实务案例来对这一冲突进行阐述。 如果将法院受理境内维好人破产申请为时间点，这类管辖冲突大致可以分为两类： 1.如果维好协议项下的违约发生在内地维好人被裁定受理破产申请之前，债权人依据协议内约定的香港地区或者其他司法管辖区的管辖条款获得最终判决或者裁决之后，向大陆有管辖权的法院申请承认（认可）和执行域外判决，再依据内地法院的认定向管理人申报债权。实践中，已经有案例通过前述程序进行，并成功依据维好协议向境内维好人主张责任。 2017年10月，香港哲源国际发行债券。作为哲源国际母公司的上海华信签订维好协议，承诺有足够的流动性，以支持未来的还本付息。2018年8月，哲源国际的债权人 Right Time基金，在香港取得了针对上海华信的缺席判决，给付金额为2900余万欧元。2019年11月15日，上海三中院裁定受理上海华信的破产清算申请。其后，Right Time向上海金融法院起诉要求确认香港高等法院的胜诉判决，上海金融法院于2020年10月13日作出（2019）沪74认港1号民事裁定书，裁定认可和执行香港特别行政区高等法院原讼法庭HCA1712/2018号民事判决书。 在该种情况下，实质上并不存在管辖冲突，由于尚未进入破产程序，亦不存在破产排他性管辖的问题。但是，对于进入破产程序前已经由境外争议解决机构受理的但尚未在破产申请后作出判决的案件，是否应参照破产法司法解释二第二十一条之规定中止审理，目前实践中尚无相关案例，具体处理方式有待相关规定、判决进一步完善。 2.如果维好协议项下的违约发生在内地维好人被裁定受理破产申请之后，债权人是都还能够依照维好协议的管辖条款径行向境外法院起诉，单从法条来看答案似乎是否定的，但是由于《破产法》以及《座谈会纪要》并不具有域外效力，即使境内管理人被域外法院认可，前述规定依旧不能作为否定域外管辖的请求权基础。对此，在该种情况下似乎债权人的选择就更多了一些（如下图），但是无论哪种方式，在这种情况下债权人的最终目的都是在境内破产管理人处依据维好协议确认债权，并于境内的破产程序中受偿。
目前，已经有两例涉及维好人破产后，债权人依据维好协议主张债权的案例，两案的债权人均是按照先向境内管理人申报债权，被拒绝后向协议约定的法院——香港高等法院起诉，目前香港高等法院已经就两案作出判决。
诺熙资本有限公司诉北大方正集团有限公司一案中（ Nuoxi Capital Ltd v Peking University Founder Group Co Ltd）。夏利士法官在该案的判决中认为，虽然北大方正集团有限公司在内地进行的破产程序受到香港法院认可，但是该认可不能排除维好协议中专属管辖权条款的适用，而相关争议解决事宜仍应当在香港进行[9]。
2022年5月23日，香港高等法院在花旗集团诉紫光集团股份一案中（Citicorp International Limited v Tsinghua Unigroup Co., Ltd ），同样驳回了清华紫光搁置对花旗集团关于维好协议争议的诉讼程序申请。同样审理北大方正案的夏利士法官在本案的判决中重申，“任何一方当事人依据合同专属管辖权的权利不仅是区区形式上的权利，而是一项重要、实质性的权利。因此，虽然清华紫光已在内地开展破产程序，但相关争议解决仍应按照维好协议中的管辖权条款在香港进行。”另外，在听取清华紫光专家证人的证供后，夏利士法官认为香港法院在厘定涉及有关争议的英国法律问题方面会比内地法院更有经验，且相信香港法院就本案实质性争议的判决对内地法院具有一定影响力及参考作用，有助清华紫光在内地法院推进破产程序[10]。
考虑到香港是判例法的法域，前述两案将具有标杆性质，在管辖层面，这两个案件似乎逐步确立了一个规则，即虽然在内地进行的破产程序，以及境内的破产管理人身份受到香港法院认可，但是该认可不能排除维好协议中专属管辖权条款的适用，相关争议解决事宜仍应当在合同约定的争议解决机构进行。香港法院作出的判决对签订维好协议的债权人在破产重整程序中提出索赔具有辅助价值，但并非直接决定了该类债权人是否能够依据维好协议得到相应赔偿。即香港法院仅确认债权数额，但债权人仍需要参与中国内地的破产程序并获得实际分配。但是由于可供检索的案例较少，具体的立法也存在着一定程度的缺位，债权人可选择的行权路径尚有很多，笔者也将持续关注后续维好协议的管辖情况，进一步厘清相关问题。
五、结语
随着全球化的推进和跨境交易的频繁，维好协议作为一种特殊的法律安排，在缓解境内外企业融资困境、保障债券发行实体资金流和权益方面发挥了积极的作用。然而，它的法律属性和在中国大陆破产法律框架下的认定及管辖，仍带有一定的复杂性和不确定性。本文通过深入剖析维好协议的概念、历史和性质，以及从国内破产法律的角度探讨了维好协管辖问题，旨在为理解维好协议在跨境清算业务中的法律地位和应用提供全面的视角。由于篇幅关系，境内维好人破产的其他问题，包括但不限于维好协议的可执行性、境外争议解决机构就维好协议做出的判决的国内认可问题等，将在下期发布的第二部分中进行展开。
附注：
[1] 第二条：境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券，要按照本通知规定的程序，报我委核准。中央管理企业可直接向我委提出申请；地方企业向注册所在地省级发展改革委提出申请，经省级发展改革委审核后报我委。
[2] 第二条第（二）款：3.境内机构为其海外分支机构境外发债进行融资担保，发债所筹资金不调入境内使用的，由国家外汇管理局按现行有关规定审批；若发债资金调入境内使用，按境内机构对外发债的审批程序办理。……5.境内机构对外发债后，要按照国家外汇管理局的规定办理外债登记。
[3] See HCA778/2021
[4] 崔婕,刘凌钒. 涉维好协议之香港特别行政区法院判决在内地申请认可和执行的认定标准——时和基金申请认可和执行香港特别行政区法院民事判决案[C]上海市法学会.《上海法学研究》集刊（2021年第8卷 总第56卷
[5] 第三十六条规定：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
[6] 第九十一条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
[7] 《企业破产法》第二十一条：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
[8] 《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第五条，人民法院受理破产申请后，即使该人民法院不享有涉外民商事案件管辖权，但根据《企业破产法》第二十一条的规定，有关债务人的涉港澳商事诉讼仍应由该人民法院管辖。
[9] See [2021] HKCFI 3817
[10] See HCA 1269/2021
