前言

通过本系列（上）篇《公司对外担保实务系列（上）—— 关联担保的认定》（点击查看）中对公司实际控制人、特殊关联担保认定的梳理，我们区分了关联担保、非关联担保。在（中）篇《公司对外担保实务系列（中）—— 担保的决议规则与效力认定》（点击查看）中，我们又进一步梳理了关联担保、非关联担保的具体决议规则，并总结了担保行为效力认定五个步骤所构建的完整体系。在此次的（下）篇中，笔者将对担保行为效力认定后的责任划分、违规担保时的公司及股东救济措施、管理人履职中对涉及担保的债权审核与财产追收，逐一进行梳理。

“（下）篇”目录：

1. 问题的提出：

（1）无效担保中债权人与担保人间责任如何划分？

（2）违规对外担保时公司及其股东有何救济措施？

2. 问题的研究与解答：

（1）担保人公司在债务人无法清偿部分1/2范围内的具体责任划分

（2）对外担保三个阶段的不同救济措施：公司决议作出后、担保行为作出前；担保行为作出后、承担担保责任前；承担担保责任后

3. 管理人的履职参考：结合本系列实务研究的债权审核与积极追收破产财产的要点

# 01 问题的提出

当法院认定公司对外担保的行为有效，则担保人公司需按约承担担保责任。如认定无效，则法院需进一步按各方过错程度来划分责任。那么① 担保行为被判无效后，债权人与担保人间责任比例应如何划分？② 代表公司对外作出意思表示的表意人，当其违反法律或章程规定对外作出担保行为时，公司及其股东有何救济措施？

# 02 问题的研究与解答

问题-1：无效担保的责任划分

※ 规定的解读

· 行为作出时点的确认：首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》, 需看担保行为作出的时点是在《民法典》实施前还是实施后：

① 《民法典》实施后作出的担保行为，应直接适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第十七条第一款[22]的规定。

② 《民法典》实施前作出的担保行为，则可使用原《担保法》第五条[23]、及《担保法解释》第七条[24]。

· 担保人责任的认定原则：对于非破产企业而言，无论是《民法典》实施前还是其实施后，担保责任相关规定的具体内容均大体一致，即：当主合同有效而担保合同无效时，担保人与债权人均有过错的，对担保人采“过错责任原则 + 最高责任比例原则”，担保人应承担的担保责任不得超过债务人无法清偿部分的1/2。

那么，在1/2范围内如何划分具体的责任？

※ 研究与解答

· 判例研究：笔者对在1/2范围内如何划分具体责任的相关判例进行了检索研究。

· 裁判的口径：从上述判例可见，根据双方过错程度，有大体以下几种责任比例：① 当双方过错均等时，担保人需承担二分之一的责任；② 当债权人具有较大过错时，担保人需承担三分之一的责任；③当债权人具有主要过错时，担保人需承担四分之一的责任。

· 笔者观点：但笔者认为，以上判例中的三分之一、四分之一仅可作为一个可行的参考，具体责任比例还需结合个案中双方过错情况去认定。甚至个案中亦有可能最终承担的责任并非某一确定的比例，而系一个确定数值的金额。

问题-2：违规对外担保时公司及股东的救济措施

※ 规定的解读

当代表公司对外作出意思表示的表意人未按照法律规定或公司章程规定，擅自对外作出了担保行为，就有关的救济措施，《担保制度解释》第七条第二款[25]、《九民纪要》第21条[26]已经给予了初步的指引，即：公司可向越权担保的法定代表人进行追偿。

但是，除此之外，还有什么其他的可能性救济措施？其一，表意人未必是法定代表人；其二，仅通过向法定代表人或表意人追偿，可能并不是最完善的救济途径。

※ 分析与解答

根据上述《担保制度解释》第七条第二款、《九民纪要》第21条，结合《公司法》及其司法解释、类司法解释文件中有关公司决议及其纠纷诉讼的有关内容，笔者认为公司及其股东的其他救济措施可以分三个阶段来讨论。

· 公司决议作出后、担保行为作出前：① 公司股东、董事或监事可根据《公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释（四）》）第一条[27]请求法院确认股东（大）会、董事会决议无效或不成立。② 公司股东可根据《公司法》第二十二条、《公司法司法解释（四）》第二条以及《民法典》第八十五条[28]，请求法院撤销股东（大）会、董事会决议，如决议已撤销，表意人无授权之基础，则担保行为即便作出，也将可能被认为为无效。

· 担保行为作出后、承担担保责任前：① 存在未按《公司法》第十六条第二款、第三款决议的关联担保行为，可依据《民法典》第一百五十三条[29]请求确认该担保行为无效。② 存在未按《公司法》第十六条第一款决议的非关联担保行为，且债权人不符合《民法典》第六十一条与第五百零四条、《九民纪要》第18条、《担保制度解释》第七条规定的“善意”的，也可请求确认该担保行为无效。

同时，如果债权人系善意，此时则很难直接进行救济，只能在承担担保责任后向被担保人及公司内部负有关责任的人进行追偿。

· 承担担保责任后：除可根据《担保制度解释》第七条、《九民纪要》第21条向越权代表的法定代表人追偿外，还可以通过下列途径向其余负有责任的公司内部人员追偿：

① 损害股东利益责任纠纷：股东以自己的名义，根据《公司法》一百五十二条、《公司法司法解释（四）》第二十六条、及《民法典》第八十三条[30]对相关的董事、高管提起损害股东利益责任纠纷诉讼。

② 损害公司利益责任纠纷：股东以公司的名义或者以自己的名义（股东代位诉讼），依据《公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、《民法典》第八十三条[31]对相关的其他股东、董监高提起损害公司利益责任纠纷诉讼。

③关联交易损害责任纠纷：股东以公司的名义或自己的名义（股东代位诉讼），按照《公司法》第二十一条、《民法典》第八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法司法解释（五）》）第一条[32]的规定，向利用关联关系损害了公司及股东利益的控股股东、实际控制人、董监高提起关联交易损害责任纠纷诉讼。

# 03 管理人的履职参考

笔者所在团队作为管理人，在履职的实践过程中，也经常参与处理保证人、主债务人、债权人分别或同时进入破产程序的案件。此时，对保证人为他人担保而产生的债权审核、债务追讨、责任追究，则亦将涉及本系列文章所梳理的内容。

故此，笔者根据破产制度及担保制度的有关规定，结合管理人履职的实务需求，从以下两个角度归纳了一些注意要点：

※ 债权审核的注意要点

· 要点-1：担保人进入破产程序后的担保债权审核：由于《公司法》第十六条中的“担保”既包括人保又包括物保，因此，针对该担保，管理人需分类对其进行效力审查。

① 提供人保的保证人破产时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）（2020修正）》（以下简称“《破产法解释（三）》”）第四条规定：保证人进入破产程序的，保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。但实践中，该求偿权通常很难实现。同时，《破产法解释（三）》第五条规定：当债务人与保证人均进入破产程序的，保证人履行保证责任后不再享有对债务人的求偿权。该条规定明确：保证人承担保证义务后根本不再具有追偿的权利。

同时，再结合《担保制度解释》第二十三条[33]，由于追偿的现实困难性、乃至不可追偿性，当保证人进入破产程序，管理人应当对该保证行为的效力予以仔细的审查。

根据笔者对判例的研究，担保人进行破产程序后，通过积极谨慎审查公司为他人提供担保行为的效力，将很有可能避免不必要破产债权确认。例如，在上海铁路运输法院审理的（2021）沪7101民初212号案件中，其中一被告系担保人，同时也系破产企业。该破产企业为主债务人提供了三次保证，其中有两次因债权人未尽审查义务查阅该破产企业相关决议而不构成善意，因此担保行为无效；同时，因债权人未能举证证明其在保证期间内向保证人主张过权利，因此该破产企业无需承担责任。同样，在福建高院审理的（2018）闽民终372号案件中，保证人为公司股东股权转让所产生的债务提供了连带责任保证。保证人进入破产重整程序，债权人起诉要求保证人承担责任。因保证人公司未按规定进行回避表决，债权人不构成善意，法院最终判定该担保行为因违反《公司法》第十六条而无效；同时，由于主债务人自身作为表意人，代表保证人对外作出的担保行为涉嫌抽逃出资，法院判定保证人不应当承担连带保证责任。

② 提供物保的担保人破产时，根据《破产法》第一百零九条、第一百一十条[34]、《民法典》第三百九十四条、第四百二十五条、《破产审判会议纪要》第25条[35]的规定可以看出，债权人对担保人提供的担保物权享有优先受偿权。该“优先受偿权”是优先于其他不享有物上担保的普通债权人的优先权。

当该担保物权并非破产企业为其本身、而系为他人的主债务所设立时，管理人对该担保债权的审核，更应当格外关注其效力的瑕疵性，从而避免因未能积极主张其无效而导致最终破产债权的增加、整体清偿率的下降、乃至因未尽责履职所引发的责任承担。

· 要点-2：对破产企业“债务加入”之债的审核：随着债务加入行为广泛化，《担保制度解释》第十二条[36]、《九民纪要》第23条[37]都认为债务加入可准用担保规则，从而参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

从审判实务中来看，天津高院在（2020）津民终1295号案件中认为：“债务加入和保证一样都具有担保债权实现的功能。棉花市场自愿以其对蓟州骏达享有的普通破产债权在破产清算财产分配程序中实现的款项代万康租赁偿还欠付中金公司垫付款项本金及利息，实质上加重了该公司的责任承担，依法应由董事会或者股东会、股东大会决议决定。中金公司在接受棉花市场‘债务加入’时，亦应依法审慎审查棉花市场的‘债务加入’是否合法合规。”同时，山西省晋城市中院在（2021）晋05民初77号案件中亦认为：“《债务清偿协议》不是担保合同，民法典施行前的法律、司法解释对债务加入也没有明确规定，依照《担保制度解释》第十二条的规定，对于加入债务的晋邦大酒店来说，其承担的风险较之于保证更大，因为承担责任后不享有法定的追偿权，也不享有保证期间利益，故根据举轻以明重的基本法理，《债务清偿协议》未经晋邦大酒店的股东会决议，应为无效协议。”

同时，还需格外注意的是：无效的债务加入行为，未必应按照担保行为无效时的规定进行责任划分，如果主债务人本身存有清偿能力（破产法意义上的清偿能力），则原作出债务加入意思表示的破产企业在该债务加入行为无效后，可能将不必再承担相应责任。同样是在（2021）晋05民初77号案件中，晋城市中院认为：“债务人即本案第三人弘德陵园尚在合法的正常经营中，并于2020年11月对本案两笔债务进行了重组，可见原告相信只要假以时日，第三人仍能够清偿债务而并未出现资不抵债以致不能清偿的危急情况，债权人即原告晋城银行也没有出现现实的损失，故对于无效的加入债务行为，晋邦大酒店无需承担赔偿责任。”

基于此，管理人债权审核时，亦需关注对破产企业因债务加入而产生的债权审核，看其是否按照《公司法》第十六条的规定进行了决议，代表公司对外作出债务加入意思表示的人是否系越权代表、债权人是否系善意，如债务加入行为被认定为无效，还需关注双方应当如何划分责任比例，以及是否应当对越权代表的人员及其他有关责任人员进行追偿，从而保障其他债权人的利益。

※ 积极追收破产财产的要点

· 要点-1：对债权人进入破产程序后的担保债权追讨：据笔者前述检索的判例来看，当债权人提起诉讼要求保证人承担担保责任时，保证人通常都会抗辩其担保行为因违反《公司法》第十六条的规定而无效，从而尽可能的逃避责任承担。

而债权人作为破产企业，如果管理人未能顺利予以接管，在无法联系到股东、法定代表人及其他公司内部人员，且未掌握公司财务账册、经营资料的情况下，对担保行为效力认定过程中债权人“善意”与否的举证难度将大大增加。一旦因举证不能而导致败诉，则将丧失对部分甚至全部担保债权的追讨可能性。故此，管理人需格外注意应对措施，尽责履职的情况下，尽可能的避免该损失；同时，在提交给债权人会议审议的通过诉讼追讨债权的议案中，管理人也应当充分披露因举证不能、无法证明“善意”而存在的败诉风险。

· 要点-2：对法定代表人的追偿：当担任法定代表人的经理或董事在须经授权而未经授权，即对外作出了担保或债务加入的意思表示，从而造成公司承担相应责任，则公司享有追偿的权利。公司进入破产程序后，管理人应权衡成本与收益，认为有可能通过对法定代表人的追偿、从而挽回全部或部分损失时，应当积极履职，提出通过诉讼方式对法定代表人进行追偿的议案，并提交给债权人会议进行审议。

· 要点-3：对其他负有责任的股东、董监高的追偿：同时，对于除担任法定代表人的经理、董事以外的公司其他有关人员，如对该担保行为亦具有过错的，例如存在利用关联交易损害公司利益、或未尽忠实勤勉义务而损害公司利益的情形等，管理人亦应权衡利弊，客观提出通过诉讼向有关责任人追偿的议案，提交债权人会议进行审议，以便于最大限度的保障全体债权人的利益。

# 04 本系列结语

担保是公司融资过程中常见的商事行为，公司融资时需要他人为之提供担保，同理公司也存有为他人担保的可能性。无论是作为管理人进行破产管理工作，还是作为债权人对担保人所提供担保进行相应的授权审查和破产债权的申报，又或者是作为担保人公司的股东积极利用和维护自身的权利，都需要对《公司法》第十六条的适用予以充分的了解和把握。

本篇是围绕《公司法》第十六条而展开的「公司对外担保实务系列」的收官之篇，缘起于笔者在工作中巧遇的一个微末的实务问题，经过系统的检索研究和学习，最终收笔之时深感知道的“更少”而非“更多”了。也期待这一抛砖引玉的过程，能够带来后续与诸位就更多有关实务中未解困惑的交流。

相关法条：

1.《公司法》第十六条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、一百五十二条；

2.《公司法司法解释（四）》第一条、第二条、第二十六条；

3.《公司法司法解释（五）》第一条；

4.《破产法》第一百零九条、第一百一十条；

5.《破产法解释（三）》第四条、第五条；

6.《民法典》第六十一条、第八十三条、第八十四条、八十五条、第一百五十三条、第三百九十四条、第四百二十五条、第五百零四条；

7.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条；

8.《担保制度解释》第七条、第十二条、第十七条、第二十三条；

9.《担保法》第五条；

10.《担保法解释》第七条；

11.《九民纪要》第18、21、23条；

12.《破产审判会议纪要》第25条。

附注：

[22] 《担保制度解释》第十七条第一款：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

[23] 《担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[24] 《担保法解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[25] 《担保制度解释》第七条第二款：法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

[26] 《九民纪要》21.【权利救济】：法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

[27] 《公司法》第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

《公司法司法解释（四）》第一条：公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

[28] 《公司法司法解释（四）》第二条：依据民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。

《民法典》第八十五条：营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

[29] 《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

[30] 《公司法》第一百五十二条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

《公司法司法解释（四）》第二十六条：股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

《民法典》第八十三条：营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

[31] 《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第一百四十七条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

《公司法》第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

[32] 《民法典》第八十四条：营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法司法解释（五）》第一条：关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

[33] 《担保制度解释》第二十三条：人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

[34] 《破产法》第一百零九条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

《破产法》第一百一十条：享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

[35] 《破产审判会议纪要》25. ：担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。

[36] 《担保制度解释》第十二条 ：法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《民法典》第五百五十二条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

[37] 《九民纪要》23.【债务加入准用担保规则】：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。